臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第1031號上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易緝字第92號中華民國96年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第474 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○明知其與友人合夥經營刷卡借錢事業營運不佳，已無還款能力，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，以其經營刷卡借錢事業需資金週轉為由，自民國89年11月16日起至89年12月11日止，於附表一所示之時間，簽發附表一所示之票號481051號等本票共計7 紙，連續向乙○○詐借款項，其間並先後佯裝給付小額利息共計新臺幣（下同）16萬5,300 元，以取信乙○○，乙○○因而陷於錯誤，先後於附表所示之發票日，共計7 次，合計交付新台幣（下同）99萬1150元之款項予甲○○，嗣甲○○於89年12月17日後，佯裝再繳交最後
1 次利息後，即避不見面，乙○○因索款無著始知受騙。
二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件告訴人乙○○於90 年1月10日、90年5 月23日偵訊中之供述（均未具結），為審判外之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上開偵查筆錄內容，業經本院於97年1 月8日審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是乙○○上開偵查中之供述應有證據能力。
二、被告甲○○簽發之本票5 紙（偵卷4 、5 頁）及其於89年11月24日簽立之借款收據（偵卷23頁），固均亦屬證人審判外之陳述，為傳聞證據，雖無刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然因當事人均對上開本票及收據，均未聲明異議而為本案言詞辯論，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，亦自得作為證據。
三、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得作為證據。刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。本件臺灣高雄地方法院90年度票字第14012 號之本票裁定書（原審一卷21頁背面），係公務員職務上製作之文書，經查無顯不可信之情況，上開文書應具有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦承曾簽發附表一所示本票向告訴人乙○○借款，且自89年12月17日後繳完最後1 次利息後，即未再清償欠款等情不諱，然矢口否認有何詐欺取財之犯意，並辯稱：係向乙○○借錢，並非詐欺，且有給付利息云云。惟查被告甲○○明知並無足夠資金，且與友人合夥經營刷卡借錢事業營運不佳，仍向告訴人乙○○先後借款之事實，業據被告甲○○於原審供承不諱（原審二卷85、86頁），核與告訴人乙○○指訴被告甲○○多次以經營刷卡業務借款週轉之情節相符（偵卷33頁、原審一卷12頁、13頁及16至19頁），並有被告簽發之本票5 紙（偵卷4 、5 頁）及被告於89年11月24日簽立借款收據足憑。另被告甲○○雖供稱: 曾於89 年7、8 月間向乙○○要合夥經營刷卡借錢業務，並有分紅好幾次給乙○○云云，惟於本院審理時則改稱: 我有向他（乙○○）借錢，也有給他利息，我只是單純跟他借錢，沒有邀他入夥等語（本院卷51頁），核與告訴人乙○○於偵訊中供稱: 甲○○，欠我的部分共91萬元，她給身份證影本，並說她要在台中、台東2 地開洋酒公司，需要140 多萬元，（所以）才向我借，並說她已經向銀行貸款，很快就會還我等語（偵卷33頁）及於原審中指述:89 年11月16日她拿自己身份證、戶口名簿跟我說在她堂哥吳松山住處樓下開了洋酒公司，需要資金週轉，所以當天借了7 萬元，並開了本票，到了12月1 日，被告又打電話叫我到她住處，說她股東葉翠惠跟她催繳資金，又借了7 萬元，開了本票1 紙；接下來又陸續以資金不足為理由，分別於（89年）12月11日、11月26 日 、11月28日借了19萬元、22萬元、6 萬6000元，另外在11 月24日又借了12萬5 千元，11月25日則借了25萬元等語相符（原審一卷16至19頁），足見被告係以經營刷卡業務資金不足為由，並簽發本票方式向告訴人乙○○詐借現金之事實，已甚明確。另告訴人乙○○雖於原審供稱: 甲○○說要投資洋酒生意，總共借她107 萬元云云（原審一卷12、13頁），惟核與被告甲○○所供: 全部金額有107 萬元…，現在我還欠他96萬元，這中間乙○○有向我拿利息16萬多元等語（原審一卷11至13頁），其2 人供述之積欠借款金額並未相符。惟依被告於本院庭訊時已坦承多次於附表一所示本票發票日向乙○○借款，經核算共計99萬1150元，此有臺灣高雄地方法院90年度票字第14012 號之本票裁定書及附表（原審一卷21頁背面）在卷可按，故被告向乙○○以經營刷卡業務急需週轉金為由共計詐借99萬1150元之事實，應可確定。又乙○○雖供稱: 其借款給甲○○並沒有收利息云云（原審一卷13、19頁），亦核與被告所供: 乙○○曾向我拿利息16萬多元等語（原審一卷13頁）不符，惟被告與乙○○既非親屬故友，且2 人又無特別交情，告訴人借款予被告共計多達99萬餘元，豈有可能分文未向被告收取利息之理。故被告甲○○供稱: 至89年12月他（乙○○）共已拿回16萬5300元（利息）語（偵卷33頁反面），較屬可信。是被告甲○○既明知其與友人合夥經營刷卡借錢事業營運不佳，已無還款能力，竟仍自附表一所示本票發票日多次持本票向乙○○借款，其間雖曾給付少額利息，仍難解其無清償能力而詐借款項之不法所有意圖，復有被告甲○○所簽發之本票5 紙及89年11月24日借款收據及臺灣高雄地方法院90年度票字第14012 號之本票裁定書在卷可按，本件被告犯行洵堪認定。
參、論罪及撤銷改判之理由
一、查被告甲○○行為後，如附表二所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7 月1 日施行，玆經比較結果，裁判時法均未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法。是核被告甲○○所為，係犯刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先後多次所為詐欺犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56 條 規定論以一罪，並加重其刑。
二、原審以被告甲○○涉有連續詐欺論罪科刑，固非無見。惟:
（一）本件被告係自89年11月16日起至89年12月11日止，以簽發附表一所示之本票共計7 紙，連續向乙○○詐借現款週轉，已如前述。而原審既認定被告係向乙○○佯稱欲合夥經營刷卡借錢事業，邀請乙○○入夥，致乙○○誤信為真，而入夥，作為犯罪事實之依據，然何以又認定乙○○陸續借予小額款項予甲○○（按乙○○既已誤信而已入夥，理應繳付合夥金而非借款），其事實認定前後未盡一致。
（二）被告已供稱係以附表一所示所時間連續簽發之本票向乙○○多次詐借款項，經核算共計99萬1150元，原審認定被告甲○○僅向乙○○詐借96萬元，詐借之金額亦與事實未符。
（三）被告以附表一所示所簽發本票之時間（即89年11月16日、24日、25、26、28日及同年12月8 日、11日）連續7 次均持其所簽發之本票向乙○○多次詐借款項之事實，亦如前述。原審事實僅認定被告甲○○連續多次向乙○○要求給付入夥資金，致使乙○○因而陷於錯誤，先後分6 、7 次共交付，其詐欺之日期及次數均不明確，亦有未洽。
三、檢察官以原審量刑過輕之理由上訴，雖無理由（理由後述），然原判決既尚有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。
肆、科刑之理由
一、爰審酌被告甲○○不思以正當方式賺取財物，竟貪圖不法利益，以小額利息為餌詐騙他人財物，且所詐取之財物高達99萬餘元，告訴人損失非輕，量刑本不宜從輕，惟念其犯後已表示願意與告訴人乙○○和解，態度尚佳，而告訴人經傳均未到庭及被告犯罪之動機、目的、手段、所得利益等其他一切情狀，爰仍量處原審所判處有期徒刑1 年，以示懲儆。
二、又按中華民國九十六年罪犯減刑條例（以下簡稱本條例）第
5 條固規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」其立法原意係指於本條例施行前經通緝，而未於本條例施行後之96年12月31日限期內自動歸案者，不得依本條例減刑，故如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前，業經緝獲到案者，則應不受本條例第5 條規定不得減刑之限制。（參照最高法院81年度台非字第12號判決意旨）。又中華民國九十六年罪犯減刑條例自中華民國96年7 月16日已施行在案，此觀本條例第16條規定自明。查本件被告於91年4 月11日經臺灣高雄地方法院通緝（原審二卷12頁），並於96年7 月11日即經警緝獲（原審二卷16頁），應係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前即已緝獲到案，故依前揭最高法院判決意旨說明，應無同條例第5 條規定之不得減刑之適用。故本件被告犯罪時間既在96年4 月24日以前，仍合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定，應減其宣告刑2 分之1 ，即減刑為有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、另被告甲○○提起上訴部分，因已逾上訴期間，業經本院於96年11月12日判決上訴駁回確定在案，併予敘明。
陸、據上論結
（一）依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
（二）刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項，修正前刑法（下同）第56條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之
1 。
（三）廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條。
（四）中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條第1 項、第2 項、第9 條，判決如主文。本案經檢察官宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 郭玫利法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 22 日
書記官 吳福連┌─────────────────────────────────────┐│附表一：臺灣高雄地方法院90年度票字14012號 │├─┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┤│編│發票日 │票面金額 │到期日 │利息起算日│提示日 │票載號碼││號│ │（新台幣）│ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ 1│89年11月16日│ 7萬元 │未載 │89年11月16│89年11月16│481051 ││ │ │ │ │日 │日 │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ 2│89年11月24日│ 12萬5千元│89年12月10│89年12月10│89年12月10│481059 ││ │ │ │日 │日 │日 │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ 3│89年11月25日│ 25萬元 │89年12月25│89年12月25│89年12月25│481060 ││ │ │ │日 │日 │日 │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ 4│89年11月26日│ 22萬元 │89年12月10│89年12月10│89年12月10│481066 ││ │ │ │日 │日 │日 │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ 5│89年11月28日│6萬6千1百5│89年12月28│89年12月28│89年12月28│481069 ││ │ │0元 │日 │日 │日 │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ 6│89年12月8日 │ 7萬元 │未載 │89年12月8 │89年12月8 │100801 ││ │ │ │ │日 │日 │ │├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│ 7│89年12月11日│ 19萬元 │未載 │89年12月11│89年12月11│100805 ││ │ │ │ │日 │日 │ │└─┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┘┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表二： │├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬──────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註 │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼──────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1 元以上。 │罰金：新臺幣1000元以上…。│罰金刑之下限，│舊法有利 ││5 款：罰金刑│ │ │由銀元10元（亦│ ││下限變更 │ │ │經提高）即新臺│ ││ │ │ │幣30元，提高為│ ││ │ │ │新臺幣1000元 │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼──────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5 年以下有期徒│犯最重本刑為5 年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利 ││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6 個月│刑以下之刑之罪，而受6 個月│準由銀元300 元│ ││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900 元│ ││41條第1 項前│得以（銀元，下同）1 元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│ ││段、廢止前罰│3 元以下折算1 日，易科罰金│或3000元折算1 日，易科罰金│幣1000元、2000│ ││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。 │元或3000元折算│ ││準條例第2 條│其原定數額提高為100 倍折算│ │1日 │ ││→現行刑法第│1 日；法律所定罰金數額未依│ │ │ ││41條第1 項前│本條例提高倍數，或其處罰法│ │ │ ││段 │條無罰金刑之規定者，亦同。│ │ │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼──────┤│【連續犯之刪│連續數行為而犯同一罪名者，│刪除。 │新法刪除連續犯│被告先後多次││除】刑法第56│以一罪論。但得加重其刑二分│ │之規定。 │之犯行，依新││條 │之一。 │ │ │法須分論併罰││ │ │ │ │，依舊法則僅││ │ │ │ │論一罪，是舊││ │ │ │ │法有利。 │├───┬──┼─────────────┴─────────────┴───────┼──────┤│整體比│舊法│5 年以下有期徒刑、拘役或銀元10,000元即新臺幣30,000元以下、銀元10元即新│舊法最低度刑││ │ │臺幣30元以上罰金 │較低，較為有││ ├──┼───────────────────────────────────┤利 ││較結果│新法│5 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30,000 元以下、新臺幣1,000元以上罰金 │ │└───┴──┴───────────────────────────────────┴──────┘附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。