臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第194號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢查署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 阮文泉 律師
吳麗珠 律師蘇佰陞 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 吳麗珠 律師
蘇佰陞 律師上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第889 號中華民國96年1 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8185號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告等虛偽設定地上權之犯行，犯罪所生危害甚鉅，原審量刑過輕等語。被告上訴意旨略以：被告等設定本件地上權，係為保障被告乙○○之投資，雙方確有設定地上權之真意；且被告等係約定日後租賃期限屆滿或終止租約後，才將系爭土地交付予被告乙○○，非僅在擔保而已等語。
三、經查：㈠按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，
或竹木為目的，而使用其土地之權，民法第832 條定有明文。故設定地上權，自以具有該條所示之目的而使用土地之意思，始為相當。被告乙○○係中興大學地政系畢業，從事地政士之代書業務多年，有其年籍資料、口卡片在卷足稽，復據其自承在卷，對於地上權之用益物權性質與抵押權之擔保物權性質，焉能諉為不知？而本件被告甲○○、乙○○於系爭3 筆土地設定本件地上權之目的乃在保障被告乙○○對於被告甲○○公司之投資款一節，已據被告甲○○、乙○○於警詢、檢察官偵查中、原審審理時均供承在卷；且被告乙○○於檢察官偵查中供稱：「（90年設定地上權時，是你要求甲○○設定給你？）是。是為了確保我的權利，我在他們公司投資約4 、500 萬元，當初我本來要求他設定抵押，但發現已是第二順位，所以才會要求設定地上權，我在土地上並沒有工作物或建築物」等語（見94年度偵字第8185號卷第24
7 頁），益見被告乙○○對於抵押權及地上權性質之差異至為明瞭。又被告甲○○、乙○○均無設定地上權真意之事實，亦據其等於檢察官偵查中供明在卷（見同上偵卷第247 頁、572 頁）。再被告等2 人對於設定本件地上權時，該土地已出租於帝雄股份有限公司，其上並已有建築物，被告乙○○迄至93年10月20日辦理塗銷上開地上權登記止，均未曾使用上開土地，亦無任何實際使用該土地等情事，均為被告等
2 人坦承在卷，則被告等2 人設定上開地上權之目的確僅為擔保被告乙○○之債權，屬自行創設具擔保物權性質之非法定地上權，其等並無設定真正地上權之意，而為基於通謀虛偽意思表示所為之不實地上權設定登記甚明。被告等2 人所辯有設定地上權之真意，及預期於租約終止收回租賃物後始交由被告乙○○使用云云，均屬事後卸責之詞，不足採信。㈡按刑法第16條所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，
且其行為不含惡性者而言（最高法院36年度特覆字第1678號判例參照）。本件被告甲○○、乙○○均明知其等並無設定地上權之真意，僅為保障被告乙○○之投資款，而自行創設非法定之地上權，而依土地法第104 條之規定，地上權人對於基地得主張優先購買權，此又為法院依強制執行法進行基地拍賣時，應予揭露之事項，實務上勢必影響一般人前往應買之意願，造成拍賣程序之延滯及拍定價格之低落，造成債權人之實質損害。準此，縱被告等2 人不知有上開刑法偽造文書罪責之法律，惟其等就本件被告甲○○所有之基地仍可設定抵押權，以擔保被告乙○○之投資款項，無須為虛偽之地上權設定登記，其等之行為難認有何正當理由。是選任辯護人以被告等不知法律為由，請免除被告等刑罰或減輕其刑，亦屬無據。
㈢按量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，
倘已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。原判決理由已敘明被告等
2 人所為損害債權人高雄企銀債權及影響主管機關辦理所有權移轉登記時審核地上權事實之正確性，犯後復否認犯行，並無悔意等一切情狀，而於法定刑內科處有期徒刑4 月，顯已就被告等犯罪所生之危害予以斟酌裁量，尚無違法或量刑過輕可言。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑失輕，亦屬無據。
四、原審認被告等罪證明確，因而依刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第28條、第214 條、（修正前）第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，並審酌被告等所為損害債權人高雄企銀債權及影響主管機關辦理所有權移轉登記時審核地上權事實之正確性，犯後否認犯行，並無悔意等一切情狀，而均量處有期徒刑4 月，並諭知其等如易科罰金，均以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之標準。經核原判決並無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨認原審量刑過輕；被告等上訴意旨，空言否認犯罪，而指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
刑事第四庭 審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 林水城以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 吳新貞附件臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第889號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 柯尊仁律師
阮文泉律師被 告 乙○○選任辯護人 阮文泉律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第8185號），本院判決如下：
主 文甲○○、乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國89年間起係設於高雄市○○區○○○路○號「益成服飾股份有限公司」（下稱益成公司）負責人，而乙○○則係專為甲○○辦理各類土地登記事項之代理人。緣乙○○明知甲○○所有座落於高雄市○○區○○段一小段1310、1310-1、1310-2地號3 筆土地，於88年7 月1 日即由益成公司當時之負責人何盧緩（甲○○之母）與帝雄股份有限公司（下稱帝雄公司）薛世軒簽訂租賃契約書，約定將上開3 筆土地出租予帝雄公司興建房屋，租期自88年7 月1 日起至94年6 月30日止，且甲○○又於90年6 月30日與帝雄公司薛世軒另行就上開88年7 月1 日簽訂租約之租金部分另訂特約，約定自91年1 月1 日起至94年6 月30日止之租金調整為每月新台幣（下同）1,000,000 元，並由帝雄公司一次開立42張支票交予甲○○。詎乙○○、甲○○2 人均明知上開3 筆土地由帝雄公司租用中並經帝雄公司興建地上物，乙○○並無設定地上權之真意，僅為其投資予甲○○之資金約4 、5 百萬元債權能予確保，竟與甲○○通謀為設定地上權之虛偽意思表示，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於90年10月12日，至高雄市新興地政事務申請辦理將甲○○所有上開
3 筆土地設定地上權予乙○○，並虛偽作成地上權設定契約書，設定權利範圍係二分之一，權利存續期間自90年10月12日起至110 年10月11日止，共計20年，使用方法係供建築用，設定權利價值為20,000,000元，地租總額為24,000,000元，每年地租額1,200,000 元，每年1 月1 日一次付清全年租金，使該地政事務所不知情之承辦公務員，於90年10月15日將上開2 人虛偽設定地上權之不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿，足生損害於高雄區中小企業銀行（下稱高雄企銀）之債權及地政機關辦理所有權移轉登記時審核地上權事實之正確性。嗣因甲○○前曾向高雄企銀借款，惟無法還款而於92年間經高雄企銀聲請強制執行上開3 筆土地，將所得款項用以清償甲○○對於高雄企銀之債務，並於92年6 月24日由龍星昇第五資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）以159,580,869 元拍定，再於93年5 月5 日經抵押權人龍星昇公司查封，而臺灣惠泉啤酒股份有限公司（下稱惠泉公司）以280,000,000 元向龍星昇公司購得該3 筆土地債權，但惠泉公司欲以該3 筆土地向聯邦商業銀行高雄分行（下稱聯邦高雄分行）設定抵押權3 億元，借款250,000,000 元，惟需將地上權塗銷並使聯邦高雄分行取得第一順位抵押權方能核貸，於同年12月13日，聯邦高雄分行正式核撥貸款金額，乙○○則早於同年10月20日以「無實際需要」為由拋棄地上權且從未繳付地租。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、程序方面
一、證人陳村雄於警詢中之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本件證人陳村雄於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且
查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，惟證人陳村雄所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官、被告甲○○、乙○○及辯護人於本院審判程序同意作為證據，審理時提示並告以要旨，經檢察官、被告2 人及辯護人表示意見，已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人陳村雄於警詢中之陳述應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○、乙○○矢口否認有何通謀虛偽設定地上權而使公務員登載不實犯行，被告甲○○辯稱：乙○○之前有投資我們家族的企業，故應乙○○要求設定地上權，我們確實有設定地上權之真意云云，被告乙○○辯稱：我與甲○○有設定地上權的真意，且一般登記實務上也有很多類似的案例，我的目的是要擔保我的債權云云。
二、經查：㈠被告乙○○為高嵩建設股份有限公司（下稱高嵩公司）、建
惠營造有限公司（下稱建惠公司）、高億投資股份有限公司（下稱高億公司）之股東，被告甲○○為增加乙○○投資之保障，同意將高雄市○○區○○段一小段1310號、1310-1號、1310-2號土地分別設定二分之一地上權予被告乙○○，被告乙○○於91年10月12日以甲○○為設定義務人名義，持記載甲○○與乙○○約定地上權價值20,000,000元、每年地租額1,200,000 元，每年1 月1 日1 次付清等事項之地上權設定契約書，向高雄市新興區地政事務所申請就係爭土地設定地上權予被告乙○○，於同年月15日完成登記等情，均據被告2 人坦承不諱，並有高嵩公司股東名簿、建惠公司92年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、高億公司92年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、土地登記申請書、地上權設定契約書、高雄市○○區○○段一小段1310、1310-1、1310-2號土地登記謄本附卷可稽（偵二卷第252 頁至第254 頁、第
162 頁至第165 頁、偵一卷第10頁至第15頁）。而被告甲○○、乙○○明知上開土地已由帝雄公司租賃並興建地上物使用，無法再供乙○○在上設置建築物、工作物或竹木，乙○○亦從未使用上開土地，嗣於93年10月20日向高雄市新興區地政事務所辦理地上權塗銷登記等情，亦經被告甲○○、乙○○坦白承認，核與帝雄公司顧問即證人陳村雄於警詢中證述相符（偵二卷第4 頁至第6 頁），並有土地登記申請書、地上權拋棄證明書在卷可憑（偵二卷第153 頁、第155 頁、第158 頁），是被告甲○○明知被告乙○○就上開土地並無使用之目的，同意被告乙○○以其名義，向地政機關辦理設定地上權之事實，堪以認定。
㈡被告甲○○、乙○○雖辯稱渠等以設定地上權之方式擔保乙○○之債權，而有設定地上權之真意云云，惟查：
⒈按物權除依本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第
757 條定有明文。次按地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權利，係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，予以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別，係爭地上權記非以支配物之利用價值為目的，即與民法第
832 條所定地上權不符，依民法第757 條規定，自屬不得創設（最高法院84年度台上字第2385號判決參照）。故設定地上權，自以具有該法條所示之目的而使用土地之意思而設定，始為真正之地上權。
⒉上開地上權設定契約書雖明訂使用方法為「供建築用」，但
上開土地自90年10月12日起設定地上權予被告乙○○迄被告乙○○塗銷地上權登記前，被告乙○○從未使用上開土地，為被告甲○○、乙○○所坦承，且渠等就上開土地設定抵押權，係為擔保被告乙○○之投資，此據被告甲○○於警詢時供稱：乙○○提起他與我所共同投資事業尚未結清，乙○○要求保障他權益，我才將地上權設定二分之一給他，但當時地上物已承租給益成公司，乙○○沒有使用權，所以未支付租金（偵二卷第9 頁），於偵查中供稱：我們之間沒有真的設定地上權的真意，只是為了保障乙○○的債權（偵二卷第
247 頁），及於本院審理時供稱：乙○○有投資我們家族的企業，故設定地上權予乙○○（本院卷第75頁）；及被告乙○○於警詢中供稱：我自83年起陸續有投資甲○○事業，這時投資於甲○○之金錢還未回收，並欠我一些代墊款，故我要求設定地上權予我，以保障我權益（偵二卷第13頁），於偵查中供稱：90年設定地上權實是我要求甲○○設定給我的，是為了確保我的權利，我在他們公司投資約4 、5 百萬元，當初我本來要求他設定抵押，但發現已是第二順位，所以才會要求設定地上權，我的真意並不是要設定地上權，我是為了擔保我投資款及被告欠我的錢（偵二卷第247 頁、第
572 頁），於本院審理中供稱：我們設定共有地上權是為了要擔保債權（本院卷第75頁）等語明確，由被告甲○○、乙○○之供述對照以觀，可知本件地上權之設定之真正目的在於確保被告乙○○之投資，並不是真正在於使用土地。姑不論被告乙○○出資投資高嵩公司、建惠公司、高億公司之盈虧風險應由被告乙○○自行負擔，並無要求被告甲○○對被告乙○○以擔保其投資穩賺不賠之理。況且被告乙○○既以土地代書為業，縱使被告甲○○同意以上開土地擔保其投資，亦應設定擔保物權之抵押權而非用益物權之地上權，不得創設擔保性質之地上權，應較一般人更為詳知，其在上開土地設定之地上權為無效，自不得諉為不知。再參以被告甲○○、乙○○旋即於93年以「無實際需要」為由塗銷上開土地之地上權登記，，顯見無設定地上權之真意至明。至被告2人另辯稱土地登記實務上有類似之地上權登記擔保債權之案例，惟司法實務上則以上開地上權登記違反物權法定主義，為通謀虛偽意思表示而無效，有臺灣高等法院台中分院95年度上易字第615 號、84年度上易字第20號、84年度重上字第
58 號 等判決可佐，是被告2 人所辯，自難憑採。⒊被告甲○○、乙○○間既無由被告乙○○在上開土地上有建
築物、工作物或竹木為目的而使用上開土地之意思，其目的在加強擔保投資，竟設定地上權，則地上權設定契約書上有關地上權價值20,000,000元、每年地租額1,200,000 元，每年1 月1 日1 次付清等記載，即屬不實之事項。被告甲○○、乙○○明知上情，仍共同謀議就系爭土地設定地上權，而由乙○○向高雄市新興區地政事務所申請設定登記，被告2人間顯有犯意之聯絡與行為之分擔。
⒋被告基此而論，被告2 人上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢又辦理土地登記時，權利人及義務人雙方檢具土地登記規則
第34條規定應備文件向地政事務所申請登記，地政事務所即應依同規則第53條及第55條規定程序辦理，僅需審核證件是否齊備及是否合於法令規定，無需實質審查。是以被告甲○○、乙○○提出記載不實之地上權設定契約書虛偽設定地上權，矇騙承辦之地政機關該管公務員將之登載於職務上所掌之土地登記簿而完成登記，成為公文書之一部分，自屬使公務員登載不實事項於公文書之行為，上開土地因而存有地上權之負擔，經濟價值貶損，自足生損害於高雄企銀之債權及地政機關辦理所有權移轉登記時審核地上權事實之正確性。㈣綜上所述，本件事證明確，被告2 人犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪（被告甲○○、乙○○行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。本次刑法第214 條使公務員登載不實罪法定刑之種類雖未變動，惟罰金刑部分，被告2 人行為時即修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍」及修正前刑法第33條第5 款規定「主刑之種類如下：五、罰金：1 元以上」，該罪之罰金刑為銀元1 元以上、銀元500 元以下，若換算為新臺幣為新臺幣
30 元 以上、15,000元以下。依修正後刑法施行法增訂第1條之1 規定，「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月
7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26 日 至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，及刑法第33條第5 款修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」之規定，而刑法第214 條自72年6 月26日後迄未修正，是依修正後之刑法第214 條使公務員登載不實罪所得科處之罰金刑為新臺幣1,000 元以上、新臺幣15,000元以下。比較新舊法，應以被告2 人行為時之刑法較有利）。被告2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（被告2 人行為後，刑法第28條修正後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告2 人對於使公務員登載不實行為有犯意聯絡及行為分擔，且已著手於犯罪行為，屬實行之正犯，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，對被告2 人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第28條，論以共同正犯）。爰審酌被告2 人所為，損害債權人高雄企銀債權及影響主管機關辦理所有權移轉登記時審核地上權事實之正確性，犯後復否認犯行，並無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆（被告2 人犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又被告2 人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定【現已刪除】，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件被告2 人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上、300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上、900 元以下折算為1 日。惟94年1 月7 日修正、94年2 月2 日公布、95年7 月1 日施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1項 前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、（修正前）第28條、第214 條、（修正前）第41條第
1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
鳳山刑事第一庭審判長法 官 黃三友
法 官 林永村法 官 林芳華不得上訴附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。