臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第346號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
樓之1被 告 甲○○上 列二 人共 同選任辯護人 林石猛律師
白裕棋律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第23號中華民國96年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度核退偵字第429 號、94年度偵字第1654
9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○見高雄縣○○鎮○○段第3136、3139等2 筆國有耕地土地視野遼闊、風景絕佳，為在該段第3139號土地上建蓋寺廟，遂與其子被告乙○○共同基於犯意聯絡與行為分擔，先於民國86年10月7 日，推由其子乙○○出面向財政部國有財產局臺灣南區辦事處承租該2 筆土地供甲○○使用，再以「中國佛教在家修促進會」名義，在第3139號土地上聚集信眾修行，並於89年起成立「寶元講堂」並向高雄縣政府申請寺廟登記。嗣於90年9 月21日，為高雄縣政府農業局水土保持課發現乙○○與甲○○在其上擅自開挖整地、開發建築，未實際從事種植甘藷等耕作行為，而通知財政部國有財產局臺灣南區辦事處，經該辦事處於91年3 月29日派員勘查，發現其上有鐵皮造平房、遮棚、蓄水池、草皮庭院、牆內道路及鋼骨結構且未限期恢復耕作，遂於同年
8 月21日以「未自任耕作」而違反法律規定為由主張租約無效。詎乙○○與甲○○竟意圖為自己不法之所有，持續在其上興建「寶元講堂」，拒絕拆屋還地而侵占該2 筆國有土地。因認被告甲○○、乙○○均涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、乙○○涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌，無非係以現場照片、履勘筆錄、國有耕地租賃契約書、財政部國有財產局臺灣南區辦事處歷來函件及勘查紀錄、高雄縣寺廟登記表等為其論據。
四、訊據被告甲○○、乙○○2 人固坦承確於86年10月7 日由被告乙○○出名與國有財產局訂立上開地號3136、3139號2 筆土地之國有耕地租賃契約。且於86年承租上開土地後，有在土地上使用建物、修繕、建設道路、庭院等行為，及其2 人一直使用上開土地迄今，並未返還之事實，惟均堅詞否認有何侵占犯行，辯稱渠未有何侵占之犯行等語。
五、經查：㈠就證據能力而言：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項定有明文。經查證人王景霖、黃石崙2 人於警詢及檢察官偵查中（未具結）所為之陳述，均係審判外之陳述，依上開規定，並無證據能力。又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件關於卷內之現場照片、履勘筆錄、國有耕地租賃契約書、財政部國有財產局臺灣南區辦事處歷來函件及勘查紀錄、高雄縣寺廟登記表等物證及書證等傳聞證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據，先予說明。
㈡按刑法侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，
或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，有最高法院19年上字第1052號判例可資參照。次按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。復有最高法院23年上字第1915號、68年台上字第3146號判例可資參照。查本件被告自86年起向國有財產局承租上開土地，有國有耕地租賃契約書1 份可參。而後於91年8 月23日收受國有財產局主張上開土地租約無效之函文後，被告雖仍繼續使用土地未返還，惟被告均係基於原來承租土地供作寶元講堂使用目的而使用，並未為其他積極處分土地行為，且被告持續就土地上建有寶元講堂不符土地使用而聲請辦理土地變更編定手續，有申請書、國有財產局通知函等在卷可佐，足見被告等僅係遲延返還土地，所辯並無易持有為所有之侵占犯行，尚非無據，自不能僅以被告延不交還土地，即以刑法之侵占罪相繩。
㈢綜上所述，本件既未有何證據足證被告主觀上有侵占之犯意
，客觀上亦無將系爭土地易持有為所有之行為，自難對被告遽以刑法第335 條第1 項之侵占罪相繩，此外，復查無其他積極事證足認被告有何其他侵占犯行，被告等被訴犯罪，尚屬不能證明。
六、原審因而為被告甲○○、乙○○被訴侵占部分均無罪之判決，核無不合。檢察官依告訴人財政部國有財產局請求提起上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、原判決關於被告被訴違反耕地三七五減租條例部分，已經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 7 日
書記官 廖素珍