臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第342號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因背信等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易緝字第24號中華民國96年1 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第1112號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯背信罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、乙○○曾因偽造文書案件，經最高法院判處有期徒刑5 月確定，已於民國87年10月18日執行完畢，猶不悔改，復於90年10月間，因甲○○急需現金周轉以支付銀行貸款利息，經透過陳光政（業經檢察官不起訴處分）介紹，認識從事土地仲介買賣工作之乙○○，甲○○乃將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○號、面積759.96平方公尺、當時公告現值達新臺幣（下同）1,215,936 元之農地（下稱系爭農地），委由乙○○代為仲介出售他人，並依乙○○之要求，先行在空白之土地買賣契約書、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書等文件上簽名並蓋用印鑑章，乙○○明知其係受託代為出售土地予他人，而非出售予自己，竟意圖為自己不法所有之利益，而違背其任務，乃填寫自己名義為買受人，並基於使公務員登載不實及行使使公務員登載不實事項文書之犯意，於91年1 月2 日利用不知情之陳再清為代理人，持上述買賣移轉文件，向屏東縣屏東地政事務所申請將系爭農地移轉登記予自己，而使該地政事務所承辦登記業務之公務員，就此不實買賣登記原因事項，登載於職務上所掌土地登記簿之公文書，並據此核發土地所有權狀，足生損害於甲○○及地政機關對於土地登記異動資料管理之正確性。乙○○於受理登記期間之同年月8 日，並以自己名義與不知情之何東成（業經檢察官不起訴處分）訂立抵押權設定契約書，向何東成借款500,000 元，並於同年月10日完成所有權移轉登記後，旋於同日持土地所有權狀作為申請文件而行使，完成抵押權設定登記，並將所得現款供己花用。嗣因李育成欲以附條件買賣之動產擔保交易方式購買新車，必須提出財力證明文件，乙○○復基於相同之概括犯意，並與李育成（業經原審法院判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定）基於使公務員登載不實及行使使公務員登載不實事項文書之犯意聯絡，明知渠等就系爭農地並無買賣關係存在，乃於91年3 月28日利用不知情之林美嬌為代理人，持經雙方通謀而虛偽不實之買賣移轉文件，向屏東縣地政事務所申請將系爭農地移轉登記予李育成，而使該地政事務所承辦登記業務之公務員，就此不實買賣登記原因事項，登載於職務上所掌土地登記簿之公文書，並據此核發土地所有權狀，足生損害於地政機關對於土地登記異動資料管理之正確性。並於同年4 月8 日完成所有權移轉登記後，再由李育成持土地所有權狀作為財力證明而行使，於91年4 月19日以債權金額449,604 元之附條件買賣，向高林實業股份有限公司購得自小客車乙部。嗣因甲○○一再向乙○○詢問系爭農地處理情形，乙○○未予回應且避不見面，甲○○因疑有他，於同年9 月21日經向地政機關查詢及申請土地登記簿謄本後，始知上情。
二、案經甲○○訴由屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按新修正刑事訴訟法係於92年2 月6 日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第7 條之3 復規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件證人即被害人甲○○、證人陳光政、何東成、證人即共犯李育成在警詢中之陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響。
二、又證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186 條第3 款亦定有明文。而修正後之刑事訴訟法第186 條，依刑事訴訟法施行法第7 條之2 後段之規定，係自92年9 月1 日施行。本件被害人甲○○及共犯李育成於偵查中雖均未具結，然被害人甲○○於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定；至於李育成則與被告間具有共犯之關係，依規定亦無庸具結。則被害人甲○○、共犯李育成於刑事訴訟法修正後施行前，在檢察官偵查中所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人陳光政、何東成於偵查中未經具結之供述，及卷附不動產買賣契約書、土地登記申請書、動產擔保交易附條件賣賣設定登記申請書、附條件買賣契約書等資料，被告及檢察官於言詞辯論終結前均未就上開供述聲明異議，且本院審酌上開供述之作成情況，未見有何不適當之情形，是依上開規定均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）雖坦承將系爭農地移轉登記於己，並設定抵押權向何東成借款500,000 元，嗣又移轉登記予李育成，供其汽車動產擔保交易徵信，惟否認有背信及偽造文書犯行，辯稱：系爭農地是甲○○委託我處理銀行貸款利息，是經甲○○同意始簽買賣契約並移轉，經我向何東成借款500,000 元，扣除利息及佣金後剩約300,000元，我有交給陳光政，陳光政有交支票給我云云。經查：
㈠甲○○於90年10月間雖有在空白之土地買賣契約書、土地登
記申請書、土地所有權移轉契約書等文件上簽名蓋章，而委託被告代為出售系爭農地，惟甲○○係要被告將系爭農地出售予他人以取得買賣價金，並非同意移轉予被告，而由被告以自己名義設定抵押權向何東成借款，且係因久無土地成交訊息，屢向被告查問，遭其一再推託，甲○○乃於91年9 月21日自行調取土地登記簿查閱，始知系爭農地已遭被告移轉及設定抵押權等情，業據被害人甲○○於警詢、偵查及原審指證綦詳（警卷第11至13頁；偵查卷第24、36、53頁；原審卷第71至75頁），經核與陳光政於警詢及偵查中所稱：「我知道甲○○有經濟困難，乙○○是從事土地仲介買賣，所以我請乙○○幫忙解決甲○○的困難」、「我知道乙○○有拿一些土地買賣契書的空白表格讓甲○○簽名蓋章」、「是在甲○○去調土地登記謄本後，我纔知道乙○○有拿土地向何東成借錢」、「乙○○也沒有把借來的錢拿給我」等語（警卷第9 、10頁；偵查卷第36、53頁）；及何東成於警詢及偵查中所稱：「乙○○向我借貸之前，他有影印1 份地籍圖給我，並帶我前往看那筆土地」、「乙○○跟我說他急著用錢，所以向我週轉，我核對地號及所有權狀後認為沒問題，才委由代書辦理，借他500,000 元」、「錢有交給乙○○」等語（警卷第8 頁、偵查卷第24、52、53頁），大致相符。復有甲○○之土地所有權狀、系爭農地之登記簿謄本、屏東地政事務所函覆之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書（警卷第18、19頁、偵查卷第58至62頁）、何東成提出之他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、地籍圖謄本、被告因借款而簽發之本票在卷可憑（警卷第21、25至27頁）。
按陳光政既未自被告處取得與系爭農地之移轉或設定有關之款項，已如上述，而被告於偵查中所提出之支票，均非陳光政名義簽發，且無陳光政為受款人或經其背書之事實（偵查卷第28頁），被害人甲○○於原審亦明確指稱：「當初我是委託乙○○處理土地的事而不是陳光政」、「找不到乙○○後，我有跟陳光政商談過此事，也是陳光政幫我寫存證信函的」（原審卷第73頁），故縱認被告曾經將自何東成所借餘款交予陳光政，惟陳光政既非甲○○之受任人，被告所為亦已超出甲○○原有授權合意，足認甲○○與被告間就系爭農地並無買賣移轉之合意，被告乃係違背受託任務，擅將系爭農地移轉登記予自己而抵押借款供己花用，所辯顯係卸責之詞，無可採信。而被告聲請再傳喚陳光政而調查有無收受被告所交借款；及聲請另傳喚簡玉財而調查陳光政是否偽造其支票，或因事證已明，或因與本案無關，均無必要，應併敘明。
㈡又系爭農地嗣再移轉予李育成，乃係李育成以附條件買賣方
式購買汽車，必須提出財力證明，被告乃與李育成通謀而虛偽成立買賣契約，而辦理移轉登記，由李育成以領得之土地所有權狀，作為財力證明而行使等情，業據被告於偵查及原審坦承，而其所稱：「當時李育成要買車，分期付款，要有不動產保證及人保，所以纔將土地過戶給他」、「土地借給李育成是要做汽車貸款用的」（偵查卷第23頁，原審卷第30頁背面），核與共犯李育成於偵查中所稱：「我要買車，乙○○告訴我要我名義買土地去貸款」、「我（買車是）向高林實業股份有限公司貸款，每月由我郵局帳戶扣款」等語（偵查卷第23、35頁）；及高林實業股份有限公司職員戴合作於原審證稱：李育成要購買汽車，要辦理附條件買賣，需要客戶及保證人之財力證明，要本人及保證人提供不動產的資料，李育成在對保前有提供系爭農地資料，公司留有土地所有權狀之資料，有與李育成確認資料等語（原審易字卷第78至81頁），均相符合。復有登記簿謄本、李育成之土地所有權狀（警卷第19、20頁）、屏東地政事務所函覆之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、動產擔保交易附條件買賣設定登記申請書、附條件買賣契約書在卷可稽（偵查卷第63至66、72、73頁）。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告有背信及使公務員登載不實及行使公務員登載不實文書之犯行，均堪認定。
二、核被告違背甲○○之委託，以自己為買受人，明知為不實之買賣，而向地政機關申請移轉登記，使該管公務員將此不實事項，填載於職務上所掌之土地登記簿，並持核發之所有權狀，據以辦理抵押權設定登記；及明知與李育成就系爭農地並無買賣關係，而與李育成共同向地政機關申請移轉登記，使該管公務員將此不實事項，填載於職務上所掌之土地登記簿，並由李育成持核發之所有權狀作為財力證明，向高林實業股份有限公司辦理汽車附條件買賣，所為係犯刑法第342條第1 項背信罪及第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪。被告使公務登載不實部分，係委由不知情之陳再清、林美嬌所為，屬於間接正犯；其先後2 次使公務員登載不實之低度行為，均應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李育成間，就供汽車附條件買賣財力證明部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後2 次行使使公務員登載不實文書之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為修法前之連續犯。而其所犯背信與行使使公務員登載不實文書罪間，有方法結果關係，為修法前之牽連犯。公訴人雖未論及被告行使使公務員登載不實文書罪，惟此部分之犯罪事實，已於起訴書中略有敘及，且與起訴有罪部分，有修法前之方法結果牽連關係，屬於裁判上一罪，本院自得加以審理。雖被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年2 月2日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時即舊法，論以連續犯及牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），並先連續而後牽連而從較重之刑法第342 條第1 項背信罪論處。查被告曾因偽造文書案件，經最高法院判處有期徒刑5 月確定，已於87年10月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢，5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠被告先後2 次使公務登載不實部分，係委由不知情之陳再清、林美嬌所為，屬於間接正犯，原審未予認定，尚有未合。㈡被告係未完成系爭農地所有權移轉登記時，即於91年1 月8 日與何東成訂立抵押權設定契約，當時尚未領得被告名義之土地所有權狀，故被告僅向何東成提出地籍圖謄本，被告係91年1 月10日完成所有權移轉登記之同日隨即設定抵押權，原審認為係完成登記後並提出新領之所有權狀向何東成借款，即有認定事實之錯誤。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告貪圖私利，違背甲○○所託任務，竟將受託出賣土地移轉於己，並辦理抵押借款花用，嗣為供作財力證力，又再虛偽移轉予李育成，除損及地政機關管理地籍之正確性外，復致甲○○價值1,215,936 元之農地，無法回復所有權，事後猶設詞矯飾，否認犯行，且未與告訴人達成和解等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑8 月。
四、同案被告李育成部分，業經原審判決確定，自不論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第214條、第342 條第1 項、第47條第1 項，修正前刑法第55條、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 25 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214 條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足已生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第342 條第1 項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。