臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第39號上 訴 人 甲○○即 被 告上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1331號中華民國95年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第16570 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法所有，於民國93年5 月間向乙○○佯稱其與佳士得國際拍賣場之駐台代表曼先生熟識，可協助乙○○取得家傳古文物之真品鑑定證明並標售之，致乙○○不疑有他，於同年5 月31日與甲○○訂定委託契約書，約定押標金為新臺幣（下同）200 萬元，由甲○○代為將上開古文物送交佳士得拍賣，同時將3 件古文物及40萬元現金交付甲○○，並於翌日在甲○○之催促下，再交付11件古文物及16
0 萬元現金。詎甲○○得款後將上開金錢據為己用，且未將該批古文物送拍賣，經乙○○於95年1月23日以存證信函通知甲○○解除契約，方將該批古文物取回，然甲○○仍以乙○○未提供古文物來源證明為由，拒不返還200萬元，乙○○始知受騙上當。
二、案經乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力；本件證人即告訴人乙○○於偵查中之證述及卷內書證，其性質雖屬傳聞證據，然上開詢問筆錄內容及書面陳述，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見，當事人已知上述詢問筆錄等乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容等異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄等作成時之情況，亦無不當情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，應均具有證據能力。
二、被告主張其係中度智能障礙，無法為完全之陳述，聲請指定辯護人為其辯護，並提出高雄市立凱旋醫院診斷證明書1紙為證；惟查上開診斷證明書係記載「案主於95年12月19日來院門診，經智力測驗結果顯示固為中重度智能不足，但可能有低估現象」，僅對被告作智力測驗即判定係中重度智能不足，已有可議；本院審酌被告於偵查及原審之陳述，皆能有條理之對答，尚非無法為完全之陳述情事，顯難認係中度智能障礙，其聲請指定辯護人為其辯護，難以准許。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言有於上開時、地與證人乙○○訂定委託契約書，雙方約定由被告代為將古文物送交佳士得拍賣及約定押標金為200 萬元，並已收受證人乙○○所交付之14件古文物及現金160 萬元之情，惟矢口否認有上開詐欺犯行，辯稱：我所收受係160萬而非200萬，該款項係屬拍賣古文物之手續費及運費，其後因乙○○未將14件古文物來源證明及收據交付，所以無法送去佳士得拍賣，雙方遂解除契約，並已將古文物交還乙○○，我無詐欺取財之犯意云云。
二、經查：㈠上開事實，業據證人乙○○於偵查中證稱：被告告訴我有認
識佳士得拍賣的人，所以我才主動要將古文物交給被告送去拍賣，交給被告的錢不是160萬，而是200萬元，是分2次給的，起先已付40萬元，此有契約書為憑，我與李祥達在93年
6 月1日一起去將玉器及160萬元交給甲○○等語（見偵卷第9頁），並有委託契約書、古文物及押標金收據、佳士得香港有限公司臺灣分公司95年7月20日函及律師函各1份、存證信函2紙附卷可稽；由卷附被告與乙○○於同年5月31日所立委託契約書二載明：「乙方（指乙○○）交付14件古文物與200萬元押標金予甲方（指被告），並全權委託甲方以其名義與佳士得代表曼先生交涉並提交至國際市場拍賣（目前在無收據下，已交付甲方1個黑色玉人頭、1雙玉鞋、1塊墨翠玉璧等3件古文物與現金40萬元為押標金）」等語（見95年度他字第1999號卷，下稱他字卷，第3頁）；以及翌日2人所立之古文物/押標金收據上載明：「被告甲○○於93年6月1日再收到乙○○11件古文物如上（相簿）及押標金160萬元現金」等語，上開委託書及收據並均經被告親簽及捺指印，足見證人乙○○證稱其已分2次交付被告古文物14件及現金200萬元無訛。被告空言辯稱僅收受160萬元云云，核與證人乙○○所證及上開委託契約書及古物收據不符，自無足採。㈡又依佳士得香港有限公司臺灣分公司函覆：佳士得公司從93
年至今，從未雇用姓曼或姓陳之員工，亦不認識名為「甲○○」之男子，故無所謂派譴曼姓及陳姓員工前往高雄與被告甲○○接洽拍賣古文物之事宜；又本公司接受客戶委託拍賣古董藝術品之作業流程，係客戶先將欲委拍之物品照片寄送至本公司，本公司經初步篩選後，若認為適合拍賣，便與委託人約定時間鑑識物品，由本公司專家當面鑑定並提出估價，若委託人同意此估價，即進一步簽約並進入拍賣作業程序，本公司並未要求委託人出具鑑定報告等文件，委託人亦毋須先支付費用由本公司代為進行鑑定拍賣品真偽及價值等語，有上開公司95年7 月20日函1 紙附卷可稽（見偵卷第29頁）。是依上開佳士得公司回函足證，該公司並無曼先生或陳姓員工，更無派遣該等人士與被告接洽；又客戶如須委託佳士得公司拍賣古董藝術品，係由佳士得公司專家當場鑑定古物並提出估價，待客戶同意該估價後，始進一步簽約進入拍賣程序，客戶毋庸先支付費用委請該公司代為鑑定拍賣品，亦毋庸自行出具鑑定報告或來源證明始得委請該公司拍賣等情。從而被告前向乙○○所稱：其認識佳士得公司之曼先生，並有與曼先生交涉，須乙○○交付上開200 萬元之運費或手續費及古文物後，始可將古文物送交國際市場拍賣，並因乙○○未能取得來源證明，致未能將之送交拍賣云云，既與事證相悖，足見被告係以上開詐騙手段以詐取乙○○之財物至堪明確。
㈢被告雖於審理時改稱：我係聽聞朋友與曼先生熟識始向乙○
○言及上情，亦係遭友人所騙云云，惟查被告於偵查中並未曾向檢察官表示有此友人存在，且供承其未向曼先生交涉（見他卷第12頁），於原審及本院審理時亦不否認其未曾向佳士得公司洽詢或知悉拍賣古文物流程，則其在全然不知佳士得公司拍賣古文物流程，亦無與該公司人員曼先生接洽之情，竟向乙○○訛稱上情，致乙○○信以為真，將家傳古文物及現金200萬元交付，並於收受上開款項後隨即花用殆盡，足見被告純係以上開詐術手段，以詐取乙○○之財物供個人花用至明，被告事後改稱聽聞友人所言，亦係受騙云云，應係臨訟卸責之詞，自無足採信。至被告於證人乙○○一再催討下，雖前已將乙○○所有之前開古文物交還，惟仍無礙被告詐欺取財罪責之認定。
㈣綜上所述，被告藉乙○○欲建大廟且毫無所悉佳士得公司拍
賣古文物流程之機，佯以認識佳士得公司內部之曼先生等人士，可將古文物送交國際市場拍賣等由，以詐取乙○○之款項甚明，其上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無足採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
四、原審因而適用刑法刑法第339 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 （原判決誤載為罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，應予訂正）之規定，並審酌被告為意圖為自己不法所有，而以上開方式詐騙告訴人乙○○，動機顯非良善、犯罪所生之損害非輕，迄今復未能與告訴人處理全部債務，及其犯罪後仍飾詞否認，態度顯然不佳等一切情狀，量處有期徒刑1 年2月；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 24 日
書記官 施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。