臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第406號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師被 告 戊○○上列上訴人因被告等竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度調偵字第1111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○共同犯竊佔罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣己○○與張鎮國於94年2 月16日簽訂「合作興建房屋契約書」，約定「座落於高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號等35筆土地上建物共計19戶。由張鎮國負責提撥現金6 千萬元資助，己○○未完成之工程及償還原地主之銀行貸款，違約金如未如期給付，己○○所興建之建物及土地所有權無條件皆歸張鎮國所有」；嗣於94年8 月28日雙方又簽立拋棄書載明「因借款資金不足而導致工程進度延遲，現雙方約定於民國
94 年9月15日前需將全部工程及全數金額償還張鎮國，並不得再向張鎮國再借款，若有此情事時，借款人即刻放棄所有權利，並不得再追訴」，94年9 月15日己○○無法償還張鎮國所代墊之工程款，張鎮國遂將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及其上建號3453號即高雄縣○○鄉○○路○○○巷35之7 號房屋登記為其子丙○○所有，戊○○與己○○於94年底至95年初明知上情，竟共同意圖為自己不法之利益，於94年底通謀虛偽訂立預定土地、房屋買賣合約書，載明戊○○於94年2 月17日與發正公司約定以536 萬元買受上開35之7 號房屋及該屋坐落之2550 -5 地號土地，戊○○並於95年農曆年後某日，未獲丙○○之同意，亦未取得上開不動產所有權，即竊佔搬進上開35之7 號房屋居住而取得事實上支配管領力；嗣經丙○○一再要求搬離上開房屋，惟迄今仍拒不搬遷。
二、案經丙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判（即被告戊○○）部分：
一、訊據被告戊○○矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：我是向建商己○○購買系爭房屋，在繳納部分價金以取得鑰匙後，始行搬入，告訴人丙○○亦知上情云云。惟查：
㈠案外人己○○與張鎮國於94年2 月16日簽訂「合作興建房屋
契約書」，約定「座落於高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號等35筆土地上建物共計19戶。由張鎮國負責提撥現金6 千萬元資助，己○○未完成之工程及償還原地主之銀行貸款，違約金如未如期給付，己○○所興建之建物及土地所有權無條件皆歸張鎮國所有」；嗣於94年8 月28日雙方又簽立拋棄書載明「因借款資金不足而導致工程進度延遲，現雙方約定於民國94年9 月15日前需將全部工程及全數金額償還張鎮國，並不得再向張鎮國再借款，若有此情事時，借款人即刻放棄所有權利，並不得再追訴」，94年9 月15日己○○無法償還張鎮國所代墊之工程款，張鎮國遂將系爭坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○ ○○ ○號土地及其上建號3453號即高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷35之7 號房屋登記在告訴人丙○○名下，此據證人張鎮國於原審證述明確，並有合作興建房屋契約書、拋棄書、房屋及土地登記簿謄本在卷可證，足證系爭房、地係告訴人丙○○所有；而被告戊○○所提預定土地、房屋買賣合約書各1 份，雖載明其於94年2 月17日與發正公司訂立以
536 萬元買受35之7 號房屋及該屋坐落之2550 -5 地號土地，惟其於95年6 月30日偵查中供稱：「房屋於94年2 月向己○○買的，總價536 萬，我已經付236 萬」等語，於本院96年6 月4 日準備程序時卻供稱：「我的買賣金額是500 多萬元，我拿230 萬元給建商」等語，前後所供付款金額不一，亦與上開預定土地、房屋買賣合約書所載分期付款表所載付款金額不符，且其所稱付款金額達230 餘萬，竟均無金融機構往來紀錄，被告戊○○復未能提出資金來源證明，已見上開預定土地、房屋買賣合約書係被告戊○○與建商己○○通謀虛偽所為；況系爭35之7 號房屋曾向高雄縣政府稅捐稽徵處申請繳納契稅，據證人即代書呂明政於原審審理中證稱：「35之7 號房屋所需所有權人即告訴人丙○○之印鑑證明，係由我向張鎮國索取，供辦理前揭房地移轉契稅申報之用」「（問：提示偵卷第32頁至33頁，35-7號房子有辦理契稅，然後撤銷買賣契約一事你知道否？）知道，江新元是己○○拿資料給我送，跟甲○○情形一樣，他們都沒有出來對保，本件公契也是我辦理的，本件有講好金額，但是都還沒有拿」等語（見原審卷第76頁），已證述該契稅係由江新元名義申請繳納，並有高雄縣政府稅捐稽徵處契稅繳款書載明系爭35之7 號房屋於95年1 月20日申報買賣契稅者係江新元，而非被告戊○○，足證被告戊○○並無購買系爭35之7 號房屋。至證人己○○於原審證稱：戊○○有向我購買系爭房地，他錢尚未付清，還有280 幾萬要給我等語（見原審卷82至83頁），既與前述論證不符，自難為被告有利之認定。
㈡被告戊○○於94年12月8 日偵查中供稱：「約在94年年底時
候（始知道房子登記在告訴人名下）。我們到現在都無法拿到權狀。當時我們也到銀行對保，但貸款一直沒有下來」等語（見偵查卷第11至12頁），已供承於94年底即知悉系爭35之7 號房地，登記在告訴人丙○○名下，而非建商己○○或發正公司所有，竟仍於95年農曆年後，未獲告訴人丙○○之同意，擅自搬入系爭35之7 號房屋居住，其有竊佔之犯意甚明。
㈢綜上所述，被告戊○○與建商己○○通謀虛偽訂立預定土地
、房屋買賣合約書於先，復於95年農曆年後，未獲告訴人丙○○之同意，擅自搬入系爭35之7 號房屋居住，其竊佔之事證明確，犯行堪以認定。
二、按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度台上字第3118號判例意旨參照）核被告戊○○所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，其與己○○共謀虛偽訂立預定土地、房屋買賣合約書，推由被告戊○○行竊佔行為，係共同正犯。被告行為後，刑法第28條共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，比較新舊法以修正前刑法第28條有利被告。刑法就罰金刑之規定已有修正，依修正前刑法第33條第5 款規定：罰金刑應處銀元1 元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，再依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 第
2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前規定科刑。
三、原審未為詳察，遽為被告戊○○無罪之諭知，尚有未合，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○部分，予以撤銷改判；審酌被告戊○○明知並未購買系爭房地，竟擅自搬入該屋居住，造成告訴人重大損失，事後猶砌詞卸責等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。又96年6月15日訂定之中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告犯罪係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第
3 條第1 項所列不予減刑之罪名，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減其刑期2 分之1 ，併依同條例第9 條規定，併諭知易科罰金之折算標準，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知如易科罰金以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。
四、共犯己○○應由檢察官另行偵辦。
貳、上訴駁回（即被告丁○○）部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國94年12月1 日與發正建設有限公司（下稱發正公司）簽訂「預定土地買賣合約書」、「預定房屋買賣合約書」，購買高雄縣○○鄉○○段○○○○號即高雄縣○○鄉○○路○○○ 巷35之10號房屋（以下簡稱35之10號房屋），及該房屋座落之基地即高雄縣○○鄉○○段○○○○○○○號（以下簡稱2550-8地號）。詎被告丁○○於94年年底至95年初時，已知悉35之10號房屋業於94年8 月15日登記在告訴人乙○○名下，而房屋座落之基地則於94年2 月25日登記在丙○○名下，然被告丁○○竟仍意圖為自己不法利益，於95年農曆年後某日，未獲告訴人丙○○、乙○○同意，亦未取得上開不動產所有權，即搬進35之10號房屋居住而取得事實上支配管領力竊佔之。嗣經告訴人丙○○、乙○○等人一再要求被告丁○○搬離上開房屋，惟迄今仍拒不搬遷，因認被告丁○○涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院著有29年上字第3105號及30年上字第816 號判例足稽。又刑法之竊佔罪，行為人須有竊佔故意，即對於未經同意而破壞他人對於不動產之持有，進而建立自己對不動產之持有具有認識及意欲，始足當之。另該罪之成立，亦以行為時他人業已存在之持有遭行為人排除為其要件，從而，設該不動產早已於行為人支配管領下，縱嗣後基於法律關係負有返還義務而拒不移轉持有，亦僅屬民事糾葛，尚難謂有何竊佔行為。
三、公訴意旨認被告丁○○涉有上開竊佔犯行，無非以證人即興建前揭房地之出資人張鎮國、發正公司實際負責人己○○、代書呂明政之證述及張鎮國、己○○簽立合作興建房屋契約書、上開35之10號房屋及2550 -8 地號土地等不動產登記謄本及被告與發正公司簽立之預定土地、房屋買賣合約書各1份為其依據。
四、訊據被告丁○○堅決否認有何竊佔犯行，辯稱：本件我係向建商發正公司實際負責人己○○購屋，在繳納部分價金以取得鑰匙後，始行搬入，況當時銀行對保時，告訴人都知情等語；經查：
㈠被告丁○○於94年12月1 日與發正公司簽訂以新臺幣（下同
）420 萬元買受35之10號房屋及該屋坐落之2550-8地號土地，有預定土地、房屋買賣合約書各1 份在卷可證，且被告丁○○確有陸續給付發正公司價款300 萬元後，取得前揭房屋之鑰匙並遷入各情，亦經證人即發正公司實際負責人己○○於原審審理中證述明確（見原審卷第82至83頁），並有同意書、中國國際商業銀行之支票、被告丁○○存摺、借款協議書各1 份在卷可考，堪認被告丁○○遷入前揭房地之行為，係在其履行大部分繳款義務後，本於買賣契約之權利行使，尚難認其等主觀上有何竊佔之犯意。再參以一般消費者購買新建之房地，多不至主動要求建商提出房地所有權狀以供查驗之交易習慣，是被告丁○○辯稱本件係向建商購屋，並無進一步查驗房地所有權人，並不知建商發正公司無權出售等語，應堪採信。
㈡又證人呂明政於原審審理中證稱：根據己○○與張鎮國於94
年2 月16日簽訂「合作興建房屋契約書」之記載，在訂立契約書之3 個月內，己○○可以出賣房地，只不過錢要歸張鎮國收等語（見原審卷第70頁），證人張鎮國於原審審理中亦證稱：什麼人都可以賣房子，代書可以賣、大家都可以賣，賣完後拿錢給我，我就讓你賣房子等語（見原審卷第64至65頁），顯見基於建商己○○與張鎮國之合資關係，己○○唯有俟房屋興建完成出售後，始得以販售之價款返還張鎮國之出資，自堪認己○○有權於94年12月1 日與被告丁○○訂立前揭房地買賣契約，又張鎮國雖於94年8 月28日另與己○○簽立拋棄書，惟觀之拋棄書所記載「因借款資金不足而導致工程進度延遲，現雙方約定於民國94年9 月15日前需將全部工程及全數金額償還張鎮國，並不得再向張鎮國再借款，若有此情事時，借款人即刻放棄所有權利，並不得再追訴」等語，細繹該約定之內容，亦未敘及變更己○○得販售前揭房地之相關權利義務關係，是堪認己○○與被告丁○○訂立之買賣契約，有得張鎮國之概括授權無疑。
㈢被告丁○○既係本於買賣契約而占有前揭房地，且已繳交30
0 萬元之購屋款後，亦難期待其以隱忍取代占有房地而主張權利，是縱代書呂明政會同員警出示房地所有權狀要求被告丁○○遷出房屋，亦不得以被告丁○○拒不搬出即逕認其應負竊佔之刑責自明。
㈣綜上所述，本案公訴人所舉之證據，且尚未達於通常一般之
人均不致有所懷疑為真實之程度，未能得有罪之確信。此外又查無其他積極證據足資證明被告丁○○犯公訴人所指之刑法第320條第2項條之竊佔罪，要屬不能證明其犯罪。
五、原審因而為被告丁○○無罪之諭知，經核尚無不合，公訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條（修正前）、第320 條第2 項，修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第2 款、第7 條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松法 官 黃憲文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
書記官 施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。