臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第408號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃東熊律師
石繼志律師邱超偉律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第20
7 號中華民國96年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第22068 號、94年度核退偵字第51號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯竊佔罪，處有期徒刑拾月，減為有徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺玖佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、乙○○於民國92年12月間接任聯成造船股份有限公司董事長，並將公司改名為高鼎遊艇股份有限公司（下稱高鼎公司），從事大型鐵殼遊艇製造，嗣高鼎公司以每年租金新臺幣（下同）1,015,434 元之代價，向交通部高雄港務局（下稱高雄港務局）申請續租換約，承租座落在高雄市旗津區上竹巷77號之中興段196 、211 地號造船專業區國有基地陸域用地16,118平方公尺（196 地號面積8,103 平方公尺，每年租金510,489 元，211 地號面積8,015 平方公尺，每年租金504,
945 元，原係由聯成造船股份有限公司承租），作為船舶修造之用，租期自93年2 月1 日起至95年12月31日止。乙○○明知坐落高雄市○○區○○段196 、211 地號高雄港第8 號船渠國有土地之延伸水域，非屬前揭租約承租範圍，詎意圖為高鼎公司不法之利益，基於竊佔之犯意，在未經商港管理機關高雄港務局同意，亦未經合法程序函報交通部轉請行政院核准，且未向高雄市政府申請建築執照許可之情形下，自92年12月間，即擅自在如附圖所示A 部分之高雄市○○區○○段196 、211 地號高雄港第8 號船渠國有土地之延伸水域上，僱工打樁灌漿，並以向中聯爐石處理資源化股份有限公司購買之氣冷轉爐石78351.06噸，填海造地以擴大使用面積後，而在該處興建高達30公尺之鋼骨廠房，作為製造遊艇之用，因而竊佔高雄港區水域面積達8803.89 平方公尺（下稱上開土地）。嗣於93年2 月間經高雄港務局巡察人員李添來、葉旺地發現上情，該局遂於93年3 月4 日函請高鼎公司儘速停工恢復原狀，惟乙○○仍未拆除上開工作物迄今。高雄港務局旋於93年3 月17日以高港港灣字第0930008930號函通知交通部高雄港務警察局依法偵辦。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組暨內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、證人李添來、楊振雲、陳幼俊、鄭進財、劉秋梅、黃國英、蔡丁義（原判決誤載為蔡英義，應予更正）分別於警詢、調查局中之陳述，均無證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，被告及辯護人爭執證人即任職於高雄港務局之人員李添來、楊振雲等人警詢所為陳述之證據能力，因證人李添來、楊振雲業經原審傳喚到庭作證，而其於原審審判期日所為之證述情節，核與其於警詢所為之陳述情節相符，因而與刑事訴訟法第159 條之2 所規定：「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中『不符』時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之要件不符，亦核無刑事訴訟法第159 條之3 、之4 或之5 所規定之傳聞法則例外之情形，本院因認證人李添來、楊振雲於警詢所為之陳述，應無證據能力。
㈡另證人陳幼俊、鄭進財、劉秋梅、黃國英、蔡英義分別於警
詢、調查局中之陳述部分。按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。查前揭證人陳幼俊、鄭進財、劉秋梅、黃國英、蔡丁義分別於警詢、調查局中之陳述係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，又查無前揭傳聞法則例外規定之情形存在，自均無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所援引認定被告犯罪事實存否之高雄市政府地政處鹽埕地政事務
196 、211 地號土地之所有權狀各1 紙、國有基地租賃契約書1 份、中聯爐石處理資源化股份有限公司備忘錄1 紙、高雄港務局勞安環保組巡察紀錄3 紙暨現場照片6 張、高雄港務局工務組測量隊93年10月29日測量平面圖1 紙、臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官於93年10月28日履勘現場筆錄1份，及現場會勘照片5 張、高雄港務局96年1 月24日高港企劃字第09600000931 號函、93年3 月4 日以高港企劃字第0930008051號函、93年10月8 日以高港企劃字第0930024110號函等，具有被告以外之人書面陳述之性質，屬傳聞證據，惟經原審及本院依法提示予以調查，檢察官及被告、辯護人均對此未表示異議，經本院審酌該書面作成時無違法情事，且為證明本案被告犯罪所必要，應適宜為本案之證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於92年12月間接任聯成造船股份有限公司董事長，並將公司改名為高鼎遊艇股份有限公司，嗣高鼎公司以每年租金1,015,434 元之代價，以續租換約方式，向高雄港務局承租坐落於高雄市旗津區上竹巷77號之中興段
196 、211 地號造船專業區國有基地陸域用地16,118平方公尺，作為船舶修造之用，租期自93年2 月1 日起至95年12月31日止。又其自92年12月起至93年11月期間，在上開高雄市○○區○○段196 、211 地號高雄港第8 號船渠國有土地之延伸水域上僱工打樁灌漿，並以向中聯爐石處理資源化股份有限公司購買之氣冷轉爐石78351.06噸填海造地以擴大使用面積，興建高達30公尺之鋼骨廠房之事實，惟矢口否認有何竊佔犯行，並辯稱：不知道在上開土地上打樁灌漿、建造廠房需要經過高雄港務局的同意，且這件事情高雄市○○○○○道，應該是建造完之後再申請執照，伊向高雄港務局租用陸地，水域則是供停泊船舶使用，所以沒有竊佔的犯意云云。辯護人則為被告辯護稱：該水域本屬高鼎公司之造船使用範圍，縱未依程序經主管機關事先許可，亦僅屬行政程序疏漏，而不能認被告主觀上有竊佔之犯意云云（見96年5 月25日刑事上訴理由狀）；又辯護稱：幾十年來，高雄港區內之各造船廠，為了造船業務之需要，皆有沿船台滑行軌道伸入海域之全線，向海域打樁填土構築突堤碼頭，而形成港區內造船業者使用造船廠與海港接觸海域之慣例，而造船業者興建突堤碼頭時，從無人向主管機關申請許可，長年以來高雄港務局應已默許，故在此環境中，難期待被告在其造船廠前之突堤碼頭間船台滑行軌道上方建造陸地時，意識其行為之違法性，而無違法性意識。故被告所為，應合於修正後刑法第16條規定之有正當理由信其行為為法律所許可之情形，應得阻卻其犯罪之成立云云（見96年7 月4 日刑事辯護狀）。
二、經查：㈠高鼎公司向高雄港務局所承租坐落在高雄市旗津區上竹巷77
號之中興段196 、211 地號土地為造船專業區，且屬國有地，承租範圍面積共16,118平方公尺，管理機關為高雄港務局之事實，業據被告坦承不諱，並有高雄市政府地政處鹽埕地政事務所上開2 地號之土地所有權狀各1 紙、國有基地租賃契約書1 份在卷可按（見高雄港務警察局卷宗第22-25 頁），而被告在未經商港管理機關即高雄港務局之同意，亦未經合法程序函報交通部轉請行政院核准，且未向高雄市政府申請建築執照許可之情形下，自92年12月起至93年11月期間，即擅自在如附圖所示A 部分，高雄市○○區○○段196 、21
1 地號高雄港第8 號船渠國有土地之延伸水域上僱工打樁灌漿，並以向中聯爐石處理資源化股份有限公司購買之氣冷轉爐石78351.06噸填海造地以擴大使用面積後，即在該處興建高達30公尺之鋼骨廠房，作為製造遊艇之用，嗣於93年2 月間，經高雄港務局巡察人員李添來、葉旺地巡察時發現等情，亦有證人即於高鼎公司本件填土、增建工程期間與高雄港務局交涉之張國仁於調查局陳稱：高鼎公司並未依規定經高雄港務局同意，不過有於93年6 月間行文高雄港務局申請擴大租用面積等語為證（見94年度偵字第22068 號卷第35頁），並有中聯爐石處理資源化股份有限公司備忘錄1 紙、高雄港務局勞安環保組巡察紀錄3 紙暨現場照片6 張、高雄港務局工務組測量隊93年10月29日至上開土地之測量平面圖1 紙等附卷可按（見高雄港務警察局卷宗第19頁；上開偵查卷第97-102頁、第110 頁），且經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官於93年10月28日會同高雄港務局業務組企劃科、測量隊、調查局南機組、張國仁等人，至上開土地為現場勘驗無誤，有履勘現場筆錄1 份，及現場會勘照片5 張在卷可憑（見上開偵查卷第63-69 頁），足證被告確有未經高雄港務局之同意，即於前揭時、地僱工在上開延伸水域填土、造地，建造廠房之事實無訛。又被告所建造之廠房係位在附圖所示Ａ部分土地內，因此佔用高雄港區水域面積達8803.8 9平方公尺乙節，觀諸前開測量平面圖即明，並有證人李添來於原審審理時就其巡察發現本件佔用事實之證述在卷可佐（見原審卷㈡第85-88 頁），從而，附圖所示A 部分土地係遭被告占用之事實，應堪認定。
㈡被告雖辯稱：並不知道要事先告知高雄港務局，因為高雄港
區內之各造船廠為業務上之需要，便會在廠前之延伸水域打樁填土構築突堤碼頭，此亦為填土造陸之行為，均未經高雄港務局之同意，且未見遭司法單位以竊佔罪嫌移送，足見該地區造船廠同業長年來使用之慣例皆如此，被告並無竊佔之故意云云。惟查，就高雄港區之造船業者歷來使用廠前水域及建築突堤碼頭之情形，質諸證人即臺灣區造船工會同業公會總幹事馬保玉固於原審審理中結證稱：一般造船廠與港接觸之海域均是造船廠在使用，現有的突堤碼頭、便道、滑道等為各造船廠建造，老一點的30、40年前即存在，但未曾聽說造船廠有事先向主管機關申請許可等語（見原審卷㈡第6、7 頁）；證人即海堤碼頭工程業者林武國於原審審理中亦證稱：現在造船廠的區域，剛開始都是淺灘，需要抽土造地，現有造船廠廠房都是由造船廠去作抽土造地，再由港務局依據所增加的土地測量，增加收費，但高雄港務局並沒有正式明文獎勵方案，鼓勵業者拿沙子填海，而且租金比較便宜，伊是從業者那裡得知獎勵的方式，通常都是業者自己花費來填地，以獲得租金的減免；伊曾幫造船廠施做突堤碼頭、棧橋便道、滑行軌道，且均有填土打樁，此種在延伸水域上施做工程之情形很普遍，並未見高雄港務局制止等語（見原審卷㈡第35至38頁）；證人即曾任慶富造船公司之副總經理黃振邦則於原審審理時證述：當時慶富公司承租的時候是素地，租地之後便填土打樁建造突堤碼頭，以往都是租了就做，港務局再派人來測量，大家的作業習慣都是這樣下來的等語（見原審卷㈡第44、45頁）；證人即曾任三陽造船公司總經理之鄭顯泉於原審審理時證稱：三陽公司興建有突堤碼頭，已經超過30年，因高雄港務局一定知道需建造突堤碼頭才有辦法讓船停泊，故蓋的時候，不需事先聲請許可等語（見原審卷㈡第49、50頁）；另證人即勝得造船股份有限公司甲○○及昇航造船股份有限公司總經理林朝春2 人，則均於本院審理時證稱：只要不影響航道安全，造船廠在廠前延伸水域建造突堤碼頭等設施，港務局並不會干涉等語（見本院96年7 月4 日審判筆錄第2-8 頁）。然證人馬保玉、林武國上開證述所憑依據多僅是自造船廠業者間接聽聞而來，高雄港區之造船業者於施做工程前是否有向高雄港務局提出申請，自非其所能確知，此亦為證人馬保玉、林武國所自承，並分別證稱：不清楚各造船廠與港務局所簽訂使用之契約是否有約定各造船廠有權使用延伸海域，伊並不曉得使用海域要申請，故覺得高鼎公司應該也不曉得等語；業主請伊施做打樁工程，但伊不過問業主是否有經過港務局之許可，亦不清楚等語（見原審卷第11、12、38頁），是無從依該2 人所證而證明港區造船業者於施作工程前均未曾申請高雄港務局之同意。至證人林武國上開所稱：高雄港務局曾允許業者自行填海造陸，以獲得租金之減免云云，此經原審函詢高雄港務局，據覆略以：本局經管之旗津造船專區內各承租造船業者，承租範圍係以登陸地號土地為原則，經查並無未經本局同意而自行填海造地並得以租金減免之獎勵情形發生等語，此有高雄港務局96年1 月24日高港企劃字第09600000931 號函附卷可證（見原審卷㈡第80頁），故證人林武國上開證詞並無所據，不足採信。又縱依證人馬保玉、林武國、黃振邦、鄭顯泉、甲○○、林朝春等人上開證述，雖足證高雄港區業者確有在廠前延伸水域打樁興建突堤碼頭使用，且已存在多時之情形，惟查，商港法於69年5 月2 日制訂公布以來迄今尚未及30年，而證人所述港區業者興建突堤碼頭之情形多屬30、40年前之狀況，斯時商港法尚未制定公布，或因早期未有如商港法第9 條有關商港區域內各種建築物及設施之興建、增建、改建或拆除應經商港管理機關同意之明文規定，故可不經港務局之同意即興建突堤碼頭，惟今日現行法令規範等時空環境與30、40年前均有所不同，既商港法第9 條就此已有明文規定，自應依此遵行，是當無從以上開證人前開證述港區業者有興建突堤碼頭之慣行等情形，即推認有興建突堤碼頭無須港務局同意，本院認無從依前開證人之證述為被告有利之認定。
㈢另交通部94年6 月13日交航字第0940006453號函覆臺灣高等
法院高雄分院檢察署之函文稱：「……㈡依據行政院90年4月核定之高雄港整體規劃及未來發展計劃第40項所述，該港仍維持73年所劃分之造船工業區，本案高雄港造船工業專業範圍含陸域及部分水域，陸域包括廠房部分，提供造船及辦公廳舍用途，水域包括上架軌道（滑道）、棧橋便道及修造船舶停泊所需水域等部分，提供造船、船舶上下架維修及便利作業人員出入之用。……」等語（見94年偵22068 號卷第71頁），另交通部高雄港務局95年4 月20日高港港灣字第0955003140號函覆原審函文稱：「一、……高鼎公司承租範圍並無及於廠前水域、廠前水域為泊船用，與船台滑軌道連接，因修、造船作業需要，本局給予該公司方便使用，其並無辦理租用。……」等語（見原審卷一第176 頁），故依上開函文可知，高鼎公司在廠前延伸水域，雖不在承租範圍內，但若因修、造船舶所需，主管機關確有容許其在修、造船舶停泊所需水域部分，為造船、船舶上下架維修及便利作業人員出入之用，但超出此範圍之使用，則不在主管機關容許範圍內。此觀諸高雄港務局勞安環保組於93年2 月25日、同年月27日及同年3 月2 日巡察，因而發現部分造船廠逕行擴建情形，造成航道縮減，有間接影響港區內船隻航行安全及影響環境之虞時，即於同年3 月12日發函高鼎公司，促請儘速停工恢復原狀，此有該巡察紀錄及現場照片，及交通部高雄港務局93年3 月12日高港企劃字第0930008051號函在卷可稽（見94偵22068 號卷第45-50 頁、警一卷第18頁），益足證被告在上開水域內填海造地而興建碼頭及擴建廠房之行為，並不在主管機關容許範圍內。
㈣再衡諸被告所建造之廠房位於附圖所示Ａ部分土地內，因此
佔用高雄港區水域面積達8803.89 平方公尺，業已認明如前，與高鼎公司所承租高雄市○○區○○段196 、211 地號租賃陸域之面積相較，顯已逾半，面積十分廣闊，與證人前開證述打樁興建突堤碼頭之使用情形，殊非可同日而語，而證人甲○○於本院審理時亦證稱：以前船比較小，只有滑道，近來船越造越大，所以一定要有設施，才能讓船下水，伊的廠房是製造漁船，比較小，不需要用到大的廠房，大的漁船要用到大的設施，如果設備太大，妨礙到別人，就應向港務局申請等語（見本院96年7 月4 日審判筆錄第3 頁），可認在港區內上開延伸水域內，若因修、造船舶所需之設施與以往所造較小之船舶所需之設施不同時，其尚有所為之設施是否過大，以致妨礙到別人，而應向主管機關申請之認識。而被告該填土造地之工程對於高鼎公司之權利影響又甚大，甚且該主體工程投入之金額逾億元，此有被告所提出估價報告表1 份在卷可考，是被告衡情亦應注意承租範圍，及是否有權佔用上開土地，卻於動工前竟未向高雄港務局申請，亦未詢問有關單位應遵循之行政措施，即擅自動工，堪認被告係雖知上開水域非屬承租範圍且無合法使用權源，而仍欲據為己用，再參諸上開建造之方式及規模，除於建造時有影響航道安全及污染水域環境之疑慮外，業如上述，且其亦已完全排除其他人使用該水域之機會，而將該水域置於自己公司完全之使用支配下，其應有意圖為高鼎公司不法利益之竊佔犯意應可認定。
㈤又高雄港務局巡察人員發現上情後，於函請高雄港務警察局
依法偵辦本案前，已於93年3 月12日以高港企劃字第0930008051號函，函知高鼎公司於承租土地範圍外，擅自擴大水域填土造地，已嚴重妨害港區安全及污染港區水域，並請高鼎公司儘速停工恢復原狀，惟高鼎公司收受該函文後，未依函停工，而仍繼續興建廠房，嗣於93年6 月間方行文高雄港務局申請擴大租用面積等情，業如上述，並經證人張國仁於原審證述明確（見上開偵查卷第35頁、原審卷㈡第56、57頁），高雄港務局又於93年10月8 日以高港企劃字第0930024110號函知高鼎公司稱：「貴公司擬將申請增租之港區水域面積作為增建廠房之用，正評估是否影響港區航道安全，本案在未經本局同意辦理增租前，依規定不得動工興建」等語綦詳（上開偵查卷第109 頁），據此可知，被告不僅未於動工前主動詢問有關單位應遵循之行政程序，復於動工後經高雄港務局前後2 次發函警告，卻仍未停工，由此益徵被告擅自佔用上開土地有竊佔之犯意。被告另辯稱：被告在廠前延伸水域打樁填土，該水域本屬高鼎公司造船之使用範圍，即有專用權，縱未經辦理許可即予興建，要屬行政手續上之疏漏，僅係為造船之業務為變更使用方式之行為，而不能依此稱被告有竊佔之主觀犯意云云，並援引上開交通部94年6 月13日交航字第0940006453號函所載：「高雄港造船工業專業區範圍含陸域及部分水域，陸域包括廠房部分，提供造船及辦公廳舍用途；水域包括上架軌道（滑道）、棧橋便道及修造船舶停泊所需水域等部分，提供造船、船舶上下架維修及便利作業人員出入之用」等語為憑（見上開偵查卷第71頁），再辯稱：造船專業區之各造船廠所承租之陸地前方水域應可使用，因高雄港務局提供廠前水域為出租人之附隨義務，第三者使用該水域，既需獲得高雄港務局及造船業者之同意，則該水域形同造船業者擁有專用權云云，惟揆諸上開被告所援引函文意旨主要係在解釋造船專業區之範圍，且依該函文被告之使用權亦僅限於提供造船、船舶上下架維修及便利作業人員出入之用等情，而非得擴建廠房致排除他人使用，被告依前開函釋辯稱：就廠前延伸水域亦有「專用權」云云，容有誤解。
㈥再者，原審就高鼎公司本件承租之範圍是否及於延伸水域，
及承租業者之使用權等節函詢高雄港務局，據覆略以：高鼎公司承租範圍並無及於廠前水域，廠前水域為泊船用，與船台滑軌道連接，因修、造船作業需要，本局給予該公司方便使用，並無辦理租用，該水域如辦理出租，其法令依據為商港法，該水域供岸上建造船隻後下水或待修護船泊船用，造船業者如需做其他用途，須獲本局同意，他人如需使用，除須獲造船業者同意外，並須獲本局核准，該水域非造船業主獨佔使用權等語，此有高雄港務局95年4 月20日高港港灣字第0955003140號函附卷可參（見原審卷㈠第175 、176 頁），由此可知，被告對於上開土地並無所謂「專用權」存在，甚且依上開函文，高雄港務局僅給予高鼎公司方便使用該水域之利益，高鼎公司並無何法律上之權源可資主張至明，是被告前開辯稱其僅是變更使用方式，並無竊佔之犯意云云，亦屬無據，無堪採認。
㈦被告及辯護人另又辯稱：高雄港務局於94年3 月15日曾以高
港港灣字第0940003089號函覆臺灣區造船工業同業公會，指出：「本港新七、八船渠由貴署會員於建廠時，在其租用之陸地向海域設有滑行軌道及船艇停泊用之突堤碼頭，但突堤碼頭多數係增建，未經申請，與原先設廠時之範圍不儘相符」，惟所謂「不相符」所指為何，並未見其說明，亦未見有竊佔國有土地之字句，且自高鼎公司動工以來，高雄港務局雖曾先後於93年3 月12日、10月8 日發函予高鼎公司，惟該等函文均僅在指摘行政程序尚未經許可而已，並未見提及竊佔之意旨，且亦未曾責令拆除或勒令停工或停止營業等處分，足證港務局對該使用方法之變更為其出租當時所同意云云。惟查，高雄港務局前揭函文意旨所載，均已明白告知高鼎公司其填海造地之範圍已逾承租範圍，並促請其立即停工並恢復原狀，而被告均未依其促請而停工，且繼續施作工程至完工等情，已經本院認明如前，高雄港務局既已明白表示不同意高鼎公司繼續在上開土地填海造地、施作廠房，縱高雄港務局之函文中未提及竊佔之意旨，或從未勒令被告拆除、停工、停業，亦僅屬行政是否怠惰，非可依此即推認港務局已默示同意被告以上開方式使用上開土地，況是否構成竊佔罪責係屬司法機關認定之權責，倘依被告上開所辯，一旦被告涉犯竊佔罪，行政機關即需立即向被告為告知，對行政機關而言不啻為一苛求，更使相類竊佔國土之案件無成立竊佔罪之可能，故被告及辯護人上開所辯，亦非可採。
㈧被告及辯護人又辯以：被告在附圖所示A 部分延伸水域上填
築新生陸地，並興建鋼骨廠房，該碼頭主體工程經歐亞不動產估價師聯合事務所估價後認定其價值為1 億3 千5 百萬元，且其填海造地後所新生之土地所有權亦歸屬國家，並非屬被告所屬之高鼎公司所有，又該水域變成陸地後，高雄港務局反而得請求高鼎公司增加給付租金，依一般經驗法則，若謂高鼎公司係為自己不法之利益而竊佔國有土地興建無所有權之碼頭主體工程，實違反常情，衡諸利益比較原則，高鼎公司並無因此而獲得利益云云。惟查，被告因建造豪華遊艇之故，需要比較大之廠房，高鼎公司才將原有之突堤做橫的延伸，打樁填土以建造廠房之事實，業據證人林武國證述在卷（見原審卷㈡第39頁），足證被告在上開土地建造廠房不僅為高鼎公司業務上所需要，利用該廠房從事生產更可為公司帶來商業上利益，而被告上開所述之支出本為其從事生產前所需投入之成本，是被告所辯其未獲得利益云云，亦無可採。
㈨至辯護人於本院以上開情詞為被告辯護稱：被告欠缺違法性
之認識，而應得阻卻犯罪之成立云云。按修正前刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；該條文於95年7 月1 日修正施行後規定為：除有正當理由而無法避免外，不得因不知法律而免除刑事責任。但得按其情節，得減輕其刑。惟究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，應均係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。經查，縱使高雄港區內之造船業者，確有在廠前延伸水域打樁興建突堤碼頭使用，且已存在多時之情形，業如上述，但該使用習慣若確係違法，被告當不能以他人有違法慣行，即認自己亦得違法，除非有上開正當理由被告自信其行為為法律所許可之情形，否則被告仍不能免其罪責。而被告公司承租使用造船之範圍，確不包括上開水域，此為被告所明知，而依一般通常人之合理觀念，若無正當使用權源，即不能因他人均違法使用，而主張自己亦自信該違法使用為合法，故縱使該區造船業者確有上開慣行，被告之正當使用權源，仍非來自於該慣行，而係依上開交通部94年6 月13日及交通部高雄港務局95年4 月20日之函文所示「……水域包括上架軌道（滑道）、棧橋便道及修造船舶停泊所需水域等部分，提供造船、船舶上下架維修及便利作業人員出入之用。」、「……廠前水域為泊船用，與船台滑軌道連接，因修、造船作業需要，本局給予該公司方便使用……。」等語之範圍內，被告才有正當使用權源，亦即被告係因主管機關同意而使用，在此同意範圍內之使用，自不構成刑法竊佔罪。但被告在該水域內不僅係為上開函文所示範圍內而使用，而係在上開水域內填海造地而興建碼頭及擴建廠房，且被告之使用方式已完全排除他人使用之機會，又占用排除他人使用之面積達8803.89 平方公尺，業如上述，其所為顯已超出上開主管機關同意使用之範圍，且正因此一規模之擴建，已讓人生是否妨害港區安全及污染港區水域之疑慮，故在此疑慮未排除前，交通部高雄港務局才於
93 年3月12日以上開函文促請被告公司停工。再參諸上開同為造船業者甲○○於本院審理時所證：如果設備太大，妨礙到別人，就應向港務局申請等語，故縱高雄港區內有多數造船業者長期確有被告所主張之慣行，且主管機關未曾以竊佔罪嫌移送之情事，但依一般合理之觀念，本院認仍非因此通常人即不免有此誤認而信為正當之情形，亦即尚難認被告辯稱：其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者云云，可以採信。故辯護人上開辯解，本院認尚無足採。
㈩綜上所述，被告所辯各節，俱無可採，其犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度台上字第3118號判例意旨參照）核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被告行為後，刑法就罰金刑之規定已有修正，依修正前刑法第33條第
5 款規定：罰金刑應處銀元1 元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至
10 倍 ，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，再依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公布施行前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前規定科刑。
四、原審因認被告犯罪事證明確，而予論科，固非無見。惟查，96年6 月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告犯罪係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3 條第1 項所定不予減刑之罪，而合於減刑條件，應依該條例規定減刑，原審未及依該條例規定減刑，尚有未洽，被告上訴否認犯行而指摘原判決不當，雖無理由，但原審判決既有上開未洽之處，仍應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌興建豪華遊艇係政府近年來大力鼓吹民間投資發展之產業，而該產業之發展固有賴民間資金之投入，惟追求企業利潤之同時，為求產業有計畫之發展，及公共利益、秩序之兼顧，政府有效率地施以若干行政規制亦屬必要，被告未經高雄港務局之同意，擅自於承租國有土地範圍外之海域上以超出合理範圍外之方式使用而填土打樁、建造碼頭及廠房，忽視他人使用該海域之權利，而竊佔之海域面積達8 千餘平方公尺，對法益之侵害不小，惟念其並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足按，素行良好，且被告違法填築土地部分，經高雄港務局現場實際勘查確認尚不○○○區○○○道安全，有高雄港務局93年12月23日函附會議記錄1 份在卷可按（見原審卷㈠第47頁）等，及其他一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。另96年6 月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7 月4日經總統公布，於同年月16日施行，被告犯罪係在96年4 月24日以前，所犯非屬該條例第3 條第1 項所列不予減刑之罪名，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減其刑期二分之一，併依同條例第9 條規定，併諭知易科罰金之折算標準，而被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則易科罰金折算標準，應以銀元
300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日之折算標準。另查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表1 份在卷可考，而被告於93年3 月12日受交通部高雄港務局上開促請停工恢復原狀之函文後，被告雖未立即停工恢復原狀，但被告辯稱：確曾擬依高雄港務局之意旨停止造陸工程，但因經專家評估認為造陸工程若中途停工，將造成港區更大之污染，因而仍按期將造陸工程完成等語，參諸被告公司確曾於93年6 月3 日以（93）高鼎字第9302號函，為承造大型遊艇靠泊使用，而向高雄港務局提出增租造船廠前部分水域，作為增建廠房之用，而高雄港務局確因而於93年12月14日召開會議研議，並俟研議結果將邀高鼎公司進行協議，此有交通部高雄港務局93年12月10日高港企劃字第0930029107號函在卷可憑（見警一卷第40頁），另依交通部高雄港務局於93年12月14日之該會議紀錄討論結論為：高鼎公司非法竊佔部分不○○○區○○道安全，承租一事，待相關問題釐清後，再研議是否准予增租等語，此亦有該會議紀錄在卷可稽（見原審卷㈠第47頁），足認被告上開所辯，尚非不能採信，即被告確於犯後，已積極與主管機關洽談承租使用，可認被告此次應係一時失慮致觸犯刑章，本院認其經此起訴、論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，而被告於行為後，緩刑規定雖亦有修正，然應逕適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）宣告緩刑，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。
六、公訴意旨另以：被告乙○○明知坐落高雄市○○區○○段19
6 、211 地號高雄港第8 號船渠國有土地之延伸水域，非屬前揭租約承租範圍，詎意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，在未經商港管理機關高雄港務局同意，亦未經合法程序函報交通部轉請行政院核准，且未向高雄市政府申請建築執照許可之情形下，自92年12月起至93年11月期間，擅自在如附圖所示B 、C部分，位於高雄市○○區○○段196 、211地號高雄港第8 號船渠國有土地之延伸水域上僱工打樁灌漿，並以向中聯爐石處理資源化股份有限公司購買之氣冷轉爐石78351.06公噸填海造地以擴大使用面積，作為製造遊艇之用，因而另竊佔高雄港區水域面積達735.02平方公尺（B 部分160 平方公尺、C 部分575.02平方公尺，與附圖所示A 部分合計達9538.91 平方公尺），因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第30
1 條第1 項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以高雄港務局勞安環保組巡察紀錄3 紙暨現場照片6張、高雄港務局工務組測量隊93年10月29日至上開土地之測量平面圖1 紙、暨臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官履勘現場筆錄、現場會勘照片5 張等為其論據。訊據被告堅詞否認上開竊佔犯行，辯稱：高鼎公司填土增建之面積依測量結果應僅有8803.89 平方公尺，檢察官起訴書將高鼎公司原本即存在之舊有突堤碼頭面積亦一併計入，顯有誤算等語。經查，訊據證人馬保玉於原審審理中證述：高鼎公司以前是聯成、聯和兩個公司，是相當老的公司，高鼎及其前身兩家公司在30、40年前就已經在碼頭蓋突堤等語（見原審卷㈡第11頁），核與證人林武國於原審審理時證稱：本來高鼎公司就有
3 條突堤，有部分施作延伸，延伸部分係伊施作，係在原有兩條突堤中間做橫的延伸等語之情節相符（見原審卷㈡第39頁），由此足徵，被告辯稱：高鼎公司之前原本即蓋有突堤等語，應非子虛，況從前開高雄港務局勞安環保組巡察紀錄
3 紙暨現場照片6 張觀之，亦無從證明如附圖B 、C 部分之突堤，係被告於92年12月起至93年11月期間內所雇工興建，是公訴人所舉之證據尚無從使本院就此部分之事實亦形成有罪之確信，此外，本院復查無其他積極之證據，足認被告確有公訴人所指此部分犯行，既不能證明被告此部分犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第2 項、、第74條第1 項第1 款、修正前第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，修正前罰金罰鍰提高判決如標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強法 官 邱明弘右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 黃玉珠附圖：
附錄法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2 項之未遂犯罰之。