臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第428號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 郭國益律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度易字第84
2 號、96年度易字第57號中華民國96年4 月9 日第一審判決（起訴暨追加案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第7230 號、第6773號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，分別起意為下列犯行：㈠於民國95年11月8 日晚間20時許，駕駛其所有車牌號碼為 0
000-00號自用小貨車，攜帶其所有、客觀上足供兇器使用之電動手提式切割器1 組、發電機1 台、鐵鎚1 支，至屏東縣萬丹鄉後庄村高屏溪河床內距堤防約500 公尺處之高壓電塔下（即高屏溪西屏分支南北線4 號），先以上開鐵鎚敲打，再以上開發電機發動電動手提式切割器切割之方式，竊取臺灣電力股份有限公司所有之高壓電塔白鐵護欄2 座重約60公斤裝載上車得逞。嗣於同日晚間23時58分許，因其駕駛上開車輛駛出河提出口，形跡可疑為警盤查而查獲，並經其同意搜索車輛，扣得其所有且供行竊用之上開電動手提式切割器
1 組、發電機1 台、鐵鎚1 支等工具。㈡復另行起意，於95年11月25日凌晨2 時許，駕駛前揭車輛，
攜帶其所有、客觀上足供兇器使用之電動手提式扳手（含電池）1 組、電動手提式切割器（含電池）1 組、鋼索1 條，至屏東縣屏東市○○里○○路之大洲堤防道路斜坡樁號1+45
0 號前，雙手套上其所有之手套1 雙，先以上開電動手提式扳手拆卸河堤白鐵護欄底部螺絲工具，再以上開電動手提式切割器與鋼索切割或拖拉河堤白鐵護欄之方式，竊取經濟部水利署第七河川局所有之白鐵護欄約35公尺（起訴書誤載為公斤）裝載上車得逞。
㈢又另行起意，於95年11月26日凌晨2 時許，駕駛前揭車輛，
攜帶如上㈡之工具，又至如上㈡之地點，以上開㈡之方法，竊取經濟部水利署第七河川局所有之白鐵護欄約40公尺（起訴書誤載為公斤）裝載上車得逞。甲○○並連同上開㈡所竊得之白鐵護欄共約75公尺，於同年月27日中午某時許，在屏東縣萬巒鄉佳和村內，以新台幣（下同）2 萬餘元賣與不知情真實姓名年籍資料不詳綽號「福叔」之成年男子。
㈣再另行起意，於95年11月30日凌晨2 時25分許，駕駛上揭車
輛，攜帶如上㈡之工具，至如上㈡之地點，雙手套上其所有之手套，再以上開電動手提式扳手拆卸河堤白鐵護欄底部螺絲工具之際，為巡邏員警當場所查獲，致未得逞，並扣得其所有供行竊用之上開電動手提式扳手（含電池）1 組、電動手提式切割器（含電池）1 組、鋼索1 條、手套1 雙。並於偵查犯罪之檢警機關知悉上開㈡、㈢竊盜犯行之前，即向警方自首上揭竊盜犯行；警方經調查後而查獲全情。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件證人即經濟部水利署第七河川局駐衛警邱毓釗、證人即臺灣電力股份有限公司員工乙○○於警詢中之證言、偵查報告2 紙、搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表2 份、扣押物品清單2 份、車籍作業系統查詢認可資料1 份、經濟部水利署第七河川局出具之新增單價議定書與工程結算表1 紙、贓物認領保管單2 紙等均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告暨其辯護人於本院審理中就其證據能力表示不爭執，則依上開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，上開陳述亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固對於上開犯罪事實㈡至㈣之部分坦承不諱，然就上開犯罪事實㈠部分，則否認有竊盜之犯行，辯稱：該日晚間僅係利用發電機發動電動手提式切割器，在屏東縣萬丹鄉後庄村高屏溪河床內距堤防約
500 公尺處之高壓電塔下，切割該白鐵護欄運載上車，伊僅係拾得遺失物，並非竊盜云云。惟查：
㈠上開犯罪事實㈡至㈣之部分，業經被告於本院及原審審理中
坦承不諱，核與證人即經濟部水利署第七河川局駐衛警邱毓釗於警詢中證述之情節相符（見屏東縣警察局屏東分局屏警分刑字第950050619 號卷第14頁以下、95年度偵字第7230號偵查卷第20頁），復有偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、車籍作業系統查詢認可資料、經濟部水利署第七河川局出具之新增單價議定書與工程結算表各
1 紙、現場照片22張附卷可稽，並有電動手提式扳手（含電池）1 組、電動手提式切割器（含電池）1 組、鋼索1 條、手套1 雙等扣案足憑，被告之自白核與事實相符，本件犯罪事實㈡至㈣之部分，事證已明，被告犯行洵堪認定。
㈡又按刑法竊盜罪所保護者，係動產所有人或管領人對於動產
之管領監督狀態，易言之，竊盜罪之客體需仍在動產所有人或管領人之持有監督下，而行為人之竊盜行為係破壞該持有監督之狀態，並將動產移入自己持有中，始得構成刑法上之竊盜罪，此乃竊盜罪與侵占遺失物罪間最大之區別所在，合先敘明。查上揭犯罪事實㈠白鐵謢欄失竊之地點，係正位於高屏溪西屏分支南北線4 號高壓電塔之正下方，業經被告所自承，而該二座白鐵護欄亦正係該4 號高壓電塔上全部護欄中一部分之事實，業據證人即臺灣電力股份有限公司員工乙○○於本院審理中證述明確，足認該白鐵護欄仍在臺灣電力股份有限公司之管領範圍內，並非遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物。是被告辯稱：其係拾獲遺失物云云，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢再者，證人即查獲上開事實㈠之警員簡燕章於原審法院審理
中亦證稱：「查獲之時，被告車上有白鐵護欄，切割部分是新痕」等語（見原審卷第63頁），是就客觀狀態而言，該白鐵護欄顯非遭人廢棄而置放於上開地點歷時已久之物；而被告於原審準備程序中與偵訊中亦自承：「當日下午15時行經該地段看到有白鐵護欄後，因為當時週遭有人在場，故等人走之後，先於當日下午約17時持鐵鎚，但因敲不動，所以再於當日晚間20時許攜帶工具前往切割載運。」等語（見原審卷第5 頁、95年度偵字第6773號卷第4 頁），則被告主觀上果真認該白鐵護欄係脫離他人持有狀態之遺失物，當無於同一日於密接時間內三番兩次尋找機會，甚至攜帶工具特地前往行竊，並且擔心被人撞見之可能。顯見被告應清楚知悉上開白鐵護欄仍屬他人持有並占有之物，而非遭人廢棄之遺失物，伊對於非屬他人遺失或遺忘之物品等情，實難推諉不知，從而，被告既得認知上開白鐵護欄為他人持有並占有之物、非屬遺失物，仍攜帶工具切割拿取離去，核與竊盜罪之構成要件即屬相符。被告辯稱：僅屬侵占遺失物罪云云，與事實不合，難以採信。此外，復有自被告所駕駛之車輛，扣得電動手提式切割器1 組、發電機1 台、鐵鎚1 支等工具。故本件犯罪事實㈠之部分，事證亦明，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院74年3 月19日刑庭總會決議、最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查扣案之電動手提式扳手（含電池）1 組、電動手提式切割器（含電池）1 組、鋼索1 條、電動手提式切割器1 組、發電機1 台、鐵鎚1 支等物，其材質均屬鐵製物品，具有一定重量，以之攻擊於人，於客觀上均足以為殺害或傷害人之生命、身體之器械，堪認為兇器。核被告上開犯罪事實㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜既遂罪；上開犯罪事實㈣所為，雖已著手於竊盜行為之實行，然僅拆卸白鐵護欄底部螺絲之際即為警查獲，尚未生盜取財物之結果，為未遂犯，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第3 款之加重竊盜未遂罪。被告所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再追加意旨雖認被告係於95年11月8 日下午15時許竊得上開犯罪事實㈠之白鐵護欄，然被告於原審審理中供稱：係於當日晚間20時許前往切割，且當日亦係於晚間23時58分許因其駕駛上開車輛駛出河堤出口，形跡可疑為警盤查而查獲，此有偵查報告1 紙附卷可證，故應無下午15時許即前往竊得白鐵護欄之可能，追加起訴書此部記載容有誤會，附此敘明。被告於偵查犯罪之檢警機關未發覺上開犯罪事實㈡、㈢前，主動向屏東縣警察局屏東分局自首之事實，業據被告供承不諱，並經載明於警方之偵查報告上，亦業經證人即當日查獲員警蔣顯文於原審審理中證述屬實（見原審卷第61至第62頁），是被告於上開㈡、㈢犯罪未發覺前自首，並接受裁判，各依刑法第62條規定減輕之；又被告上開犯罪事實㈣雖已著手於竊盜行為之實施，然僅拆卸白鐵護欄底部螺絲之際即為警查獲，未生盜取財物之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321 條第2 項、第1項第3 款、第25條第2 項、第62條、第51條第1 項第5 款、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告為圖不勞而獲而犯罪，且持兇器竊盜，易致危害，然犯後坦承大部分犯行且素行尚佳等一切情狀，就被告所犯加重竊盜等4 罪，均量處有期徒刑6 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年10月。又敘明扣案之電動手提式扳手（含電池）1 組、電動手提式切割器（含電池）1 組、鋼索1 條、手套1 雙、鐵鎚1 支、發電機1台、電動切割器1 台，均係供犯罪所用之物，且為被告所有，亦經被告於供述在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨就事實㈠部分否認犯罪，並就其餘部分指摘原判決量刑不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 5 日
書記官 林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321 條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。