臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第492號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1067號中華民國96年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第607 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○與有配偶之人相姦，累犯，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前因違反懲治走私條例案件，經原審法院以89年度訴字第1096號判決判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定，嗣因違反菸酒管理法案件，經本院以92年度上易字第1398號判決判處有期徒刑6 月確定，因而撤銷上開緩刑，並經檢察官就上開2 罪聲請定應執行之刑，亦經本院以93年度聲字第169 號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於93年9 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎仍不戒慎，明知陳侯束錦（經檢察官另為不起訴處分確定）與甲○○為夫妻，陳侯束錦為有配偶之人，竟仍於95年10月5 日至同年10月14日間之某日時，在高雄縣鳳山市○○街○○○ 巷○○弄○○號住處，基於相姦之犯意，與陳侯束錦為相姦1 次之行為。嗣甲○○於95年10月14日5 時許，在高雄縣鳳山市○○街○○○ 巷○○弄○○號乙○○之住處，發現陳侯束錦夜宿乙○○住處，始知上情。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告乙○○於偵查及原審審理時供承不諱，核與證人即告訴人甲○○及證人陳侯束錦之證述大致相符，並有卷附帶民事起訴狀1 紙及照片7 張、全戶戶籍資料查詢結果1 紙附卷可稽，是被告之自白核與事實相符，堪可採為論罪之依據，本案事證明確，自應依法論科。
二、核被告乙○○與有配偶之人相姦，所為係犯同法第239 條後段之罪，應依同條前段之規定科刑。又被告前因違反懲治走私條例案件，經原審法院以89年度訴字第1096號判處有期徒刑3 月，緩刑2 年確定，嗣因違反菸酒管理法案件，經本院以92年度上易字第1398號判決判處有期徒刑6 月確定，因而撤銷上開緩刑，並經檢察官就上開2 罪聲請定應執行刑為有期徒刑7 月確定，於93年9 月8 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予被告論罪科刑，固非無見；惟查：被告所犯相姦罪，其犯罪時間在96年4 月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第2 款之規定，應予減刑，原審未及適用，容有不合。而公訴人循告訴人之意旨，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由（詳如後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪情節、對告訴人婚姻及家庭生活所生損害程度、犯罪後態度，迄今均尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損失，惟念及被告坦承犯行，態度良好等一切情狀，仍量處有期徒刑3 月。又被告所犯相姦罪，其犯罪時間在96年4 月24日以前，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
2 款之規定，應減其刑期二分之一為有期徒刑1 月又15日，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。
四、至於公訴人上訴意旨另以：被告素行不良且未有悔意及損害賠償，原審僅判處有期徒刑3 月，量刑不當；且被告同時涉有刑法第240 條第2 項之和誘罪，依法應合併處罰，原審並未審酌，亦有不當云云。經查：被告與有配偶之人相姦，罪證明確，核其所為係犯同法第239 條後段之罪，應依同條前段之規定科刑。又被告曾受有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。因而原審審酌被告犯罪情節、對告訴人婚姻及家庭生活所生損害程度、犯罪後態度，迄今均尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損失，惟念及被告坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準，其用法量刑並無不妥之處（僅因未及適用減刑規定而有瑕疵）；再者，本件公訴人起訴之犯罪事實及罪名，僅係刑法第23
9 條後段之相姦罪而已，並未論及有何和誘有配偶之人脫離家庭之犯罪情節，此有起訴書可考，是依刑事訴訟法第268條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判。亦即原審及本院根本不得就公訴人未起訴之犯罪事實（和誘罪）為訴外裁判。綜上，本件公訴人循告訴人之意旨，提起上訴，並無理由。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條、第371 條，刑法第239 條後段、第47條第1 項、第41條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第2 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 26 日
書記官 林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。