臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第522號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第88號中華民國96年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9517號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月又壹拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之甲基安非他命陸小包（含包裝袋，驗後淨重合計壹拾點柒陸伍公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請戒治並提起公訴，強制戒治部分已於93年
1 月9 日執行完畢；起訴部分經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑10月，並與同年間所犯竊盜罪判處有期徒刑7 月部分，合併定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定；又於92年間犯施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1 年確定；上述案件接續執行，於94年7 月29日因假釋出監，並於95年4月4 日縮刑期滿執行完畢。猶不悔改，仍未戒除毒癮，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法施用，竟於95年11月21日11時許，在高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷1 之2 號3 樓，以將甲基安非他命放入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於95年11月21日14時許，為警在上址查獲，並扣得其持有之甲基安非他命6 小包（分別為：①編號
332 號：驗前淨重1.81公克，驗後淨重1.808 公克、②編號
333 號：驗前淨重1.756 公克，驗後淨重1.755 公克、③編號334 號：驗前淨重1.824 公克，驗後淨重1.823 公克、④編號335 號：驗前淨重1.795 公克，驗後淨重1.793 公克、⑤編號336 號：驗前淨重1.759 公克，驗後淨重1.758 公克、⑥編號337 號：驗前淨重1.829 公克，驗後淨重1.828 公克；合計驗後淨重10.765公克），並經採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄前政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件施用甲基安非他命之事實，業經被告甲○○（下稱被告）於原審坦承不諱，且核與事實相符，依上開規定，自得作為證據。
二、被告之尿液檢驗報告，係由查獲之警察機關主動送驗，雖非依刑事訴訟法第208 條規定送驗，惟各該檢驗機構係經行政院衛生署核准許可之濫用藥物尿液檢驗機構，且於本院轄區從事濫用藥物尿液檢驗之鑑定多年，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並無侵害被告關於鑑定權益，且考量被告在訴訟上防禦程度等具體情節，認有證據能力。
三、有關扣案之結晶體是否為甲基安非他命之檢驗報告，係臺灣高雄地方法院委託送鑑，合於刑事訴訟法第208 條第1 項規定，係屬同法第159 條第1 項所指「除法律有規定者外」之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭施用甲基安非他命之事實，業據被告於原審坦承不諱，而被告為警查獲後所採之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有查獲煙毒麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表、高雄市立凱旋醫院95年12月11日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。扣案之結晶體6 小包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均確為甲基安非他命，有該院0000-000至337 號檢驗報告（①332 號：驗前淨重1.81公克，驗後淨重1.808 公克、②333 號：驗前淨重1.756 公克，驗後淨重1.755 公克、③334 號：驗前淨重1.824 公克，驗後淨重1.823 公克、④335 號：驗前淨重1.795 公克，驗後淨重1.793 公克、⑤336 號：驗前淨重1.759 公克，驗後淨重1.758 公克、⑥337 號：驗前淨重1.829 公克，驗後淨重
1.828 公克；合計驗後淨重10.765公克）在卷可憑（原審卷第32至37頁）。足認被告之自白應與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告於91年間因施用毒品案件，經裁定送強制戒治，並於93年1 月9 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，核被告施用甲基安非他命之犯行，係犯同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告曾於91年間犯施用毒品罪及竊盜罪，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑10月、7 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定；又於92年間犯施用毒品罪，經同法院判處有期徒刑1 年確定；上述案件接續執行，於94年7 月29日因假釋出監，並於95年4 月4 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之施用第二級毒品罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告強制戒治部分係於93年1 月9 日執行完畢，原審認為係90年6 月18日執行完畢，尚有誤會，雖被告未具任何理由提起上訴，然原判決既有可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰被告前經強制戒治執行釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，猶再施用甲基安非他命，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯乃屬戕害自身健康行為，對社會造成之危害並非直接，反社會性程度較低，犯後坦認犯行等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。因其犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，且宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定之減刑條件，應同時諭知其宣告刑及減得之刑，暨易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命6 包（①332 號：驗前淨重1.81公克，驗後淨重1.808 公克、②333 號：驗前淨重1.756 公克，驗後淨重1.755 公克、③334 號：驗前淨重1.824 公克，驗後淨重1.823 公克、④335 號：驗前淨重1.795 公克，驗後淨重1.793 公克、⑤336 號：驗前淨重1. 759公克，驗後淨重1.758 公克、⑥337 號：驗前淨重1.82 9公克，驗後淨重1.828 公克；合計驗後淨重10.765公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；而毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之甲基安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第371 條、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條第1 項、第2 項、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 23 日
書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2 項：
施用第2 級毒品者，處3 年以下有期徒刑。