臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第531號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第183 號中華民國96年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國93年間，因犯竊盜、違反動產擔保交易法等罪，經原法院分別判處有期徒刑3 月、拘役40日確定，二者合併執行，於94年7 月26日縮刑期滿執行完畢。另於93年間因施用毒品案件，經原法院以93年度毒聲字第41號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，至94年
3 月15日認無繼續強制戒治必要而釋放執行完畢。詎仍未戒除吸食毒品之惡習，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年12月10日23時許，及同年12月20日21時許，在屏東縣○○鄉○○村○○街○○○ 號廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃管內燒烤產生煙霧加以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命2 次。嗣於95年12 月21 日16時15分許，在屏東縣○○鄉○○路運動公園，因行跡可疑，為警攔檢盤查，並徵得其同意採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審供承不諱，而警方於前開時間採取被告之尿液送驗結果，係呈甲基安非他命陽性反應，亦有屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證標號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司96年1 月5 日編號KH2006C0000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 份在卷可稽。又被告於93年間因施用毒品案件，經原法院以93年度毒聲字第41號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再送強制戒治，至94年3 月15日認無繼續強制戒治必要而釋放執行完畢，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可按。是被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品之罪甚明，其犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。又所謂「集合犯」者，乃指刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。依毒品危害防制條例第2 條第1 項所規定之「毒品」的定義，可知毒品，乃具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品。故施用毒品者，往往因施用毒品具有成癮之特性，是反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外；準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，於刑法評價上，毒品危害防制條例第10條「施用」毒品罪，自應屬上開本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素之「集合犯」之實質一罪。而本件被告早於82年間，即因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑，嗣於93 年 間亦因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒，並再經強制戒治釋放後，竟又於95年12月間再行犯下本件施用第二級毒品犯行。故其經過觀察、勒戒、強制戒治等戒除毒癮之保安處分，及徒刑執行等刑事處遇方式助其戒斷毒癮後，猶再犯本件施用毒品案件，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效；復被告於警詢中中自承：平均10天就要吸食一次甲基安非他命（見屏警分刑字第09500526 78 號卷第6 頁95年12月21日警詢筆錄），更足見被告除施用毒品成癮，而有施用毒品之犯罪倚賴外，並於密切之時、地反覆延續實行施用毒品之犯罪，依社會一般客觀上之觀察，符合一個反覆、延續性之行為觀念，揆諸前揭說明，被告所為應論以「集合犯」型態，而僅得受一次之刑法評價。另被告前於93年間，因犯竊盜、違反動產擔保交易法等罪，經原法院分別判處有期徒刑3 月、拘役40日確定，二者合併執行，於94年7 月26日縮刑期滿執行完畢，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可憑，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件，應各依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並依法加重其刑。
三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告施用毒品，係戕害自已等一切情狀，量處有期徒刑陸月 (因被告另犯持有第一級毒品罪，兩罪併罰，定應執行刑已逾六個月，未諭知易科罰金之折算標準)。 其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴意旨，指被告另於96年2月7 日施用第二級毒品甲基安非他命，與上開施用第二級毒品部分，有集合犯裁判上一罪關係云云。惟併案部分被查獲時間，距被告上開施用第二級毒品論罪科刑部分，已將近2個月，與本案施用第二級毒品應無集合犯之一罪關係，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 4 日
書記官 張文斌