臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第584號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案在台灣高雄監獄執行中）被 告 丙○○上 一 人選任辯護人 林石猛律師
邱基峻律師黃致穎律師上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第165 、592 號中華民國96年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第20872 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。又違反區域計畫法第十五條第一項之管制使用土地者，由該管縣政府限期令其恢復原狀，而不依限恢復土地原狀，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丙○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院85年度易字第1077號判決判處有期徒刑3 年3 月確定；又涉犯贓物案件，經臺灣高雄地方法院85年度易字第1077號判決判處有期徒刑5 月確定，上開各罪復經定應執行有期徒刑3年6 月。另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院85年度訴字第1992號判決判處有期徒刑5 月確定，並接續前開徒刑而為執行，於民國87年11月25日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為89年10月13日），因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。
二、緣甲○○於92年1 月初某日，接受友人潘瑞榮之委託代為管理魚塭，渠等遂議由甲○○於92年1 月3 日以自己名義與乙○○簽立耕地租賃契約，約定自92年1 月3 日起至93年1 月
3 日止，向乙○○以每分地每月租金新台幣（以下同）3000元之代價，承租當時已為劉錫羚所有，但由乙○○負責管理（原為乙○○之父親劉錫山所有，劉錫山於91年5 月28日死亡後，其繼承人均拋棄繼承，而由劉錫羚取得所有權）之屏東縣○○鄉○○段351 之214 與351 之323 地號農牧用地（以下稱前開土地）作為養殖魚鴨使用。詎甲○○、潘瑞榮2人於開挖魚塭過程中，均明知乙○○業已明確表示不得將前開土地所挖取之砂石擅自搬離現場等情事，仍與知情且有共同竊盜犯意之卡車司機丙○○，共同意圖為自己不法所有，基於概括之犯意聯絡，未事前獲取乙○○之同意，另由潘瑞榮雇請知情且有犯意聯絡之卡車司機辛嘉暉（未據檢察官起訴）與另1 名已成年，不詳年籍姓名之挖土機司機，於92年
1 月3 日以後某日起，即由甲○○、潘瑞榮、丙○○等3 人與辛嘉暉及不詳姓名之挖土機司機偕同抵達前開土地，先以挖土機挖取砂石、再由卡車司機依潘瑞榮指示，載運所竊砂石前往指定地點販售圖利多次，以此方式連續竊取前開土地之砂石而既遂，前後共計竊得約2982.2立方公尺之土石，以
1 立方公尺土石之市價約200 元計算，共獲得596440元之不法所得。然適有民眾向屏東縣政府檢舉前開土地遭人盜採砂石一事，該府旋於92年1 月30日10時許指派稽查人員朱衽禾前往察看現場，發現是時由丙○○所駕駛車牌號碼00-000號大卡車正欲載運砂石離開現場，即上前加以攔查，隨後亦在前開土地發現該址留有長約74公尺、寬約40.3公尺及深約1公尺之坑洞，進而查悉上情。
三、甲○○明知前開土地雖屬農牧用地，但未經獲得主管許可前、仍不得擅自作為養殖使用或將土石外運，猶與潘瑞榮協議在該址開挖魚塭。且於前述未經許可濫採砂石之情遭查獲後，立即於同日上午經潘瑞榮以電話通知抵達現場，因甲○○當場出示前開租賃契約書表示其為前開土地承租人，遂由屏東縣政府以甲○○為受處分人、掣開屏府地用區字第61號違反區域計畫法案件處分書，對其裁處罰鍰30萬元、並限於92年2 月6 日前恢復土地原狀等處分內容，且當場交付前開處分書予甲○○簽收在案。詎甲○○自收受該處分書後，屆期仍未依上述處分內容繳納罰鍰及恢復土地原狀。
四、案經劉錫羚提起告訴，由台灣屏東地方法院檢察署報請台灣高等法院高雄分院檢察署令轉台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人乙○○、朱衽禾於偵查中之陳述為有證據能力；按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙○○、朱衽禾於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告辯護人雖反對該項供述具有證據能力，但未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、證人乙○○、朱衽禾於臺灣高雄地方法院96年2 月7 日審判程序中所為證述對被告丙○○具有證據能力：
證人乙○○、朱衽禾前於96年2 月7 日審判程序中以證人身分傳訊到庭證述，該次期日訊問證人之際被告丙○○並未到場，是以渠等前開證述對被告丙○○而言雖未能賦予其對質詰問之機會，然檢察官、被告丙○○暨其辯護人等均明知上開陳述有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情況，而於準備程序中均同意採為本案證據（參見96年度易字第592號卷第32頁），亦未於審判程序調查該項證據之際、或於言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，且衡諸本件若欲判斷被告丙○○是否成立犯罪，實有引用該證人供述之必要性。揆諸前揭說明，本院自得逕以卷附證人乙○○、朱衽禾於該次審判期日中所為證述採為認定事實之依據。
三、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件除上開
2 項說明外，其餘關於證人方永松、賴錦豐、潘龍輝之陳述，以及土地登記謄本、屏東縣政府函、照片、戶籍謄本等書證，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人之陳述以及物證、書證作成時之情況，認為適當，依上開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，訊之被告甲○○、丙○○，被告甲○○固坦承有以自己名義簽署前開土地租賃契約、及案發後經通知攜帶該契約書抵達現場，並當場簽收前述屏府地用區字第61號違反區域計畫法案件處分書，且事後均未依處分內容繳納罰鍰及限期恢復前開土地原狀之事實，惟矢口否認有何竊盜及違反區域計畫法等犯行。辯稱：被告僅係受潘姓友人之委託要前往經營魚塭、只是人頭，並不認識地主、亦未直接與地主接洽，對於挖取砂石過程更係全不知情云云；被告丙○○固不否認於被查獲時確有至現場載運砂石，惟否認有竊盜之故意，辯稱：被告僅係透過辛嘉暉、受雇於潘瑞榮前往案發現場載運砂石，對竊取砂石一事並不知情等語。
二、經查：㈠就被告甲○○於原審法院審理中均表示係受「潘姓友人」委
託管理魚塭及簽訂前開土地租賃契約，且於案發當日經通知攜帶租賃契約抵達現場；而證人乙○○亦表示案發前乃係一名「潘姓」土地仲介人員表示有人要承租前開土地，並將前述耕地租賃契約交予其簽名；另被告丙○○及證人辛嘉暉則均表示係受「潘瑞榮」雇用於案發當日前往前開土地依指示載運砂石等情交參以觀，辛嘉暉與被告丙○○2 人既非直接由被告甲○○雇請前往前開土地載運砂石，衡情渠等當無從得知被告甲○○之聯絡方式，是佐以案發當時除辛嘉暉、被告丙○○及挖土機司機外，另有潘瑞榮亦同在現場（詳後述），堪可認定被告甲○○當係由潘瑞榮以電話通知攜帶前開契約抵達案發現場，進而亦可推知前述渠等所稱居間承租前開土地與案發當日前往前開土地指揮挖取砂石之潘姓男子均係指「潘瑞榮」其人無訛，合先敘明。
㈡被告甲○○於案發前同意接受潘瑞榮委託代為管理魚塭，且
於92年1 月3 日以自己名義、透過潘瑞榮居間與乙○○簽立耕地租賃契約，約定承租該土地作為養殖魚鴨使用一節，業經證人乙○○於原審審理及本院審理中到庭證述屬實，並有前開土地耕地租賃契約書1 份在卷可稽，復據被告甲○○於原審法院審理中坦認上情不諱，足徵其此部分自白核與事實相符，堪予採信。嗣於92年1 月30日上午某時許，潘瑞榮偕同被告丙○○、甲○○、辛嘉暉另1 名年籍姓名不詳之挖土機司機等共5 人前往前開土地挖取砂石，然因屏東縣政府接獲民眾檢舉後，於同日10時許指派稽查人員朱衽禾前往察看，發現由被告丙○○所駕駛車牌號碼00-000號大卡車正欲離開現場，即上前加以攔查，隨後在前開土地發現該址留有長約74公尺、寬約40.3公尺及深約1 公尺之坑洞；另被告甲○○於案發後亦隨即抵達現場，由屏東縣政府以其為受處分人、掣開屏府地用區字第61號違反區域計畫法案件處分書，裁處罰鍰30萬元、並限於92年2 月6 日前恢復土地原狀等處分內容，且當場交付前開處分書予被告甲○○簽收在案，詎被告甲○○收受該處分書後，屆期仍未依上述處分內容繳納罰鍰及恢復土地原狀等情，除為被告甲○○所自承外，亦各據被告丙○○、證人辛嘉暉、朱衽禾等人到庭證述屬實，更有卷附屏東縣政府95年9 月11日屏府地用字第0950 175912 號函與所附現場照片4 幀、前開處分書暨送達證書、盜（濫）採砂石移辦單及現場勘查紀錄各1 件可證，是此部分之事實亦堪認定。此外，被告丙○○、證人辛嘉暉雖於原審法院審理中均證稱：渠等於案發當日挖取砂石之際，除潘瑞榮外、另有一名自稱地主之人亦同在現場云云，被告丙○○於本院審理中亦辯稱：當時另有一名自稱地主之人亦同在現場云云。然觀諸證人乙○○業已具結證稱其於案發當日並未前往前開土地等語屬實，且經本院詳細核對該耕地租賃契約書，認為該契約書僅記載每分地1 年租金3000元，並未記載租金之總額以及所出租土地之面積，無法計算租金之多寡；又記載押租金或擔保金僅記載「1 年份全部1 次交清」，竟未記載押租金或擔保金之數額；以及乙○○復證稱：「（當時有無收取租金？）沒有，他還沒有付錢人就不見了。」（見95年度偵字第20872 號偵查卷第64頁）等情；足見該耕地租賃契約書僅係應付性質（隨便寫寫），形式上取得乙○○之簽名，而由潘瑞榮實際取得使用權以達到竊取砂石之目的。衡情證人乙○○並非潘瑞榮竊取砂石之同夥，自不可能再由乙○○親自至現場挖取砂石。再查前開土地上發現該址留有長約74公尺、寬約40.3公尺及深約1 公尺之坑洞，此有屏東縣政府盜採砂石聯合稽查小組現場勘查紀錄1 份附卷可證（見95年度偵字第20872 號偵查卷第51頁），其盜採之體積計算結果共計約2982.2立方公尺（74公尺×40.3公尺×1 公尺），顯非短時間1 、2 日之內即可盜採完畢（1 卡車僅能載運數立方公尺之砂石），應係長時間而自92年1 月3 日以後某日起至被查獲時止盜採所致，且被告甲○○既為承租人負責其事，且於被告丙○○載運砂石逃離現場，開到死巷後才被稽查小組人員攔住，通知被告甲○○後能即時前來現場以承租人自居，領取告發處分書，此有證人朱衽禾於檢察官之證言可證（見95年度偵字第20872 號偵查卷第68頁），足見被告甲○○均有參與其事而在現場，且被查獲當時亦在現場無疑。故本件應認被查獲之時，確有甲○○、潘瑞榮、辛嘉暉、被告丙○○及某年籍姓名不詳之挖土機司機等共5 人同在前開土地挖取砂石，該所謂之自稱地主之人，即係被告甲○○無疑。至證人辛嘉暉、被告丙○○上開陳述所稱係1 名自稱地主之人在現場云云，顯與事實不符，不足採信。
㈢本件固據被告甲○○迭以前詞置辯。然本院參以證人乙○○
於本院審理中具結證述：前開土地雖係承租作為養殖魚鴨使用，且必須開挖魚塭，但並沒有同意承租人可以逕將所挖取之砂石任意外運等語；另證人朱衽禾於原審亦到庭證述：被告甲○○到現場後立即表明其係承租人，並說明承租目的係為供農業使用，事後亦當場簽收處分書，且對於以其作為受處分人之舉發過程全無任何異議等情綦詳。復審諸被告甲○○事前既已同意接受潘瑞榮委託在該址管理魚塭及養殖魚鴨，且以自己名義擔任承租人而簽署前開耕地租賃契約，事後亦負責保管該份契約書，更於案發後立即攜帶該契約書前往現場表明身分與處理濫採砂石之相關行政處分事宜，繼而以受處分人之身分簽收前述處分書等節，足認被告甲○○確係以自己之意思與潘瑞榮共同參與承租前開土地及事後開挖砂石等全部過程之情，至為明灼，要與一般社會上所謂擔任人頭者僅係掛名擔任負責人、並未實際從事任何交易行為之情形迥異。準此以觀，證人乙○○事前既已明確表示不得任意外運前開土地砂石等情事，理應知之甚詳。然其明知上情，猶未能遵守約定內容，進而謀議擅自違反土地管理權人乙○○之意思，乘證人乙○○不知，擅由潘瑞榮雇工將前開土地所挖取之砂石載運離開該址，是其所為業已共同涉犯刑法竊盜罪之構成要件甚明。
㈣再承前所述，被告甲○○事前業與潘瑞榮合意由其出面擔任
前開土地承租人、另由潘瑞榮負責雇工至前開土地挖取砂石，從而渠等要屬實際共同使用前開土地之人無誤。又渠等明知前開土地雖屬農牧用地，但未經獲得主管許可前、仍不得擅自作為養殖使用或將土石外運等情，仍協議在該址開挖魚塭並將所竊土石外運，且被告甲○○於本件案發後既經通知抵達前開土地，因未能提出主管機關開具之相關文件以資證明前開土地確得作為養殖使用或經核准外運土石，遂由稽查人員以其為受處分人而掣開前述違反區域計畫法案件處分書，並當場告知裁罰內容及限期應恢復土地原狀等情，然被告甲○○屆期仍未能依前述處分而恢復前開土地原狀，是其所為另行違反區域計畫法第22條不依限恢復土地原狀之罪，亦堪採認。
㈤被告丙○○雖否認有竊盜之故意，辯稱不知情云云。惟被告
丙○○於被查獲時係載運砂石逃離現場，開到死巷後才被稽查小組人員攔住，此有證人朱衽禾於檢察官之證言可證（見95年度偵字第20872 號偵查卷第68頁），如其無盜採砂石之犯意，於被查獲後向稽查小組人員說明即可，又何需逃離現場？且被告丙○○於被查獲後在檢察官偵查中，竟否認其被查獲之事實，甚至辯稱在稽查小組現場勘驗紀錄上之丙○○簽名及指印均非其所為，且未簽名云云，直至檢察官送鑑定結果，確認其上之指印係被告丙○○所為，此有內政部警政署刑事警察局95年10月27日刑紋字第0950156595號鑑驗書1份附卷可證（見95年度偵字第20872 號偵查卷第58頁），被告丙○○竟改稱：可能係載運豬舍的廢棄物，所以才在那邊按指紋；於檢察官起訴，原審審理時始坦承至現場載運砂石；其前後供述反反覆覆，如非知情且參與其事，豈會推託卸責？更何況一般載運砂石，均係河沙、溪沙而非陸沙，載運河沙、溪沙，較為正常；如載運陸沙，因係向下挖掘，嚴重破壞土地表層而降低其土壤之可利用性，非經相關單位之核准不得為之，此為一般所皆知，乃被告丙○○仍不顧予以載運，亦足認其已知情而參與其事。
㈥至於卡車司機辛嘉暉（未據檢察官起訴）與另1 名已成年，
不詳年籍姓名之挖土機司機亦在現場挖堀及載運砂石，其等既長時間挖堀及載運砂石，而一般載運砂石，均係河沙、溪沙而非陸沙，載運河沙、溪沙，較為正常；如載運陸沙，因係向下挖掘，嚴重破壞土地表層而降低其土壤之可利用性，非經相關單位之核准不得為之，此為一般所皆知，乃辛嘉暉及該挖土機司機仍不顧予以載運；以及將該龐大之砂石載運外出至某處予以出售予砂石業者而獲取龐大之利益，亦足認其等已知情而參與其事。
㈦職是，本件事證明確，被告甲○○、丙○○所辯，均顯係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
三、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第33條、第47條及第41條、第51條、第56條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。另於95年6 月14日公布刑法施行法第1 條之1 ，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3 倍或30倍。本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定比較適用如下：
㈠刑法第33條第5 款關於罰金之規定，已由原規定「1 元（指
銀元）以上」，變更為「新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，比較修正前後關於罰金刑下限處罰之標準，以95年7月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段，應適用修正前之行為時法處斷。
㈡修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、
2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時、即修正前刑法第41條第1 項前段規定，以定其易科罰金折算標準。
㈢刑法已刪除第56條關於連續犯應論以1 罪之規定，是以基於
連續犯之本質為「數罪」關係，如依新法第50條之規定，應併合處罰之。從而，「連續犯」之刪除已改變行為人犯「數罪」時之論罪關係，進而影響刑罰之法律效果。查本件被告等先後多次竊盜之時間均在新法生效之前，如依舊法第56條連續犯之規定，其法律效果為論以1 罪，並得加重其刑至2分之1 ；如依新法第50條數罪併罰之規定，併合處罰之，法院即須宣告數次竊盜之罪刑，並依新法第51條之規定，定應執行刑，經比較新舊法課予被告之法律效果，自以修正前刑法第56條「連續犯」之規定，較有利於被告。
㈣綜合以上之說明，本件均以95年7 月1 日刑法公布施行前之
規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律處斷。至於：
㈠修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受
無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 」，將累犯成立之要件限於5 年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。本件被告乃於前次有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，故不論依新、舊規定均構成累犯，對其並無有利或不利之情形，即無適用上開規定比較之餘地，自應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法論處，遂應逕依修正後刑法第47條規定論以累犯。
㈡又被告所犯各罪均為95年7 月1 日前犯之，修正前刑法第51
條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，然修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較之結果，修正後刑法第51條第5 款因延長有期徒刑執行上限，對行為人較屬不利。然本件定執行刑之結果既未超過修正前、後所定有期徒刑之上限，對被告亦無任何有利、不利可言，故仍應依前述原則適用修正後刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑。
㈢此外，修正前刑法第28條原規定：「2 人以上共同實『施』
犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「2 人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。惟本院乃認為此部分僅為文字之修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題。
㈣至刑法施行法第3 條之1 第2 項規定，於95年1 月7 日刑法
修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定。本件被告所犯各罪均係95年7 月1 日修正前所為，且各罪之法定刑、宣告刑均符合第41條第1 項所定易科罰金標準，是依前揭規定，縱令其應執行之刑已逾
6 月，法院仍應適用修正前刑法第41條第2 項諭知易科罰金折算標準，均併予敘明。
四、核被告甲○○、丙○○所為，就其等竊取砂石之行為，均係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上竊盜罪。被告甲○○、丙○○及潘瑞榮、辛嘉暉、另1 名已成年不詳年籍姓名之挖土機司機間，就上開竊盜砂石有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○、丙○○自92年1 月3日以後某日起，至92年1 月30日止，前後多次竊盜，其時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依95年7 月1 日修正施行前刑法關於連續犯之規定論以1 罪。
被告甲○○於收受該處分書後屆期不依規定恢復土地原狀，係犯區域計畫法第22條不依限恢復土地原狀罪。被告甲○○前後所犯2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告甲○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高雄地方法院先後判處徒刑確定，於87年11月25日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為89年10月13日），因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之2罪，為累犯，均應依法加重其刑。
五、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告甲○○係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥3 人以上竊盜罪，且為連續犯，已如前述，原判決認係被告甲○○單獨犯之，尚有未洽；㈡本件被告甲○○違法竊取之砂石數量將近3000立方公尺，其非法獲利甚鉅，且造成國土嚴重破壞，迄今均未恢復土地原狀，其情節非輕，原審量處被告竊盜罪有期徒刑4 月，量處違反區域計畫法第22條不依限恢復土地原狀罪有期徒刑3 月，尚嫌略輕，亦有未洽；㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日施行，原判決就此部分未及審酌，亦有未合。檢察官上訴意旨，以上開㈠、㈡部分，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開㈢部分可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告任意違反約定內容、擅自竊取他人土地之砂石，違法竊取之砂石數量將近3000立方公尺，其非法獲利甚鉅，且造成國土嚴重破壞，迄今均未恢復土地原狀，其情節非輕，以及其犯罪動機、目的、手段與犯罪參與程度，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度與事後尚能坦承部分犯行等一切情狀，量處竊盜部分有期徒刑1 年；違反區域計畫法第15條第1 項之管制使用土地者，由該管縣政府限期令其恢復原狀，而不依限恢復土地原狀部分有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元即新台幣
900 元折算1 日。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑為竊盜部分減為有期徒刑6 月，違反區域計畫法部分減為有期徒刑2 月；被告所犯之加重竊盜罪，最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，依本條例規定均減為6 月以下有期徒刑，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條規定，於為減刑裁判時，併諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，違反區域計畫法亦諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日；再定其應執行刑為有期徒刑7 月，如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。
六、原審就被告丙○○部分未予詳察，遽為其無罪之判決，亦有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○共同違法竊取之砂石數量將近3000立方公尺，其非法獲利甚鉅，且造成國土嚴重破壞，其情節非輕，以及其犯罪後飾詞卸責，態度非佳，但僅負責載運砂石，並非主謀等一切情狀，量處有期徒刑10月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑為有期徒刑5 月。被告所犯之加重竊盜罪，最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條規定，於為減刑裁判時，併諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。
參、另查，本件經審理結果，除被告等所涉竊盜犯行已判決如上外，就共犯潘瑞榮、辛嘉暉部分亦涉有共同加重竊盜罪嫌，自宜由檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，區域計畫法第22條，刑法第2 條第1 項前段、第321 條第1 項第4 款、第28條、第47條第1 項、第51條第5款，95年7 月1 日修正施行前刑法第41條第1 項、第2 項、第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 16 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
區域計畫法第22條違反前條規定不依限變更土地使用或拆除建築物恢復土地原狀者，除依行政執行法辦理外，並得處六個月以下有期徒刑或拘役。