臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第606號上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 徐豐益律師上 訴 人即 被 告 庚○○上列上訴人因背信案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第89號中華民國96年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第236 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○、庚○○共同犯背信罪，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、庚○○為設於高雄市○鎮區○○○路○○○ 號7 樓之4 捷勝保險經紀人有限公司（下稱捷勝公司）之負責人，己○○為同公司保險業務員，己○○於民國92年11月間招攬舊識丙○○、辛○○夫妻及壬○○等3 人，透過捷勝公司經紀，向興農人壽保險股份有限公司、宏泰人壽保險股份有限公司、遠雄人壽保險股份有限公司、國寶人壽保險股份有限公司及瑞士商蘇黎世人壽保險股份有限公司（嗣為遠雄公司所併購承受）投保長期年繳型人壽保險契約。丙○○、辛○○及壬○○於92年12月11日至20日間陸續簽收如附表所示之保單，並依約以信用卡繳款方式支付同表所示金額之首期保險費用，嗣因上開保單不符需求（己○○、庚○○2 人被訴詐欺部分業經公訴人不另為不起訴處分），即簽收保單後於10日期間內，以保單內容不符為由，填寫「契約撤銷申請書」後，由丙○○、辛○○並於同年月20日早上某時許，在捷勝公司上址辦公室內，將上開申請書及保險單等文件，悉數委由庚○○、己○○2 人轉向上開保險公司申請辦理撤銷契約程序（下簡稱撤契），詎庚○○、己○○2 人為他人處理此項事務，為賺取上開保險公司給付經紀公司之成約佣金，竟意圖為自己不法利益及損害丙○○等人利益之犯意聯絡，備妥繕打保險公司地址與收件人資料不符之紙張，指示不知情捷勝公司助理乙○○（另經公訴人以94年偵字7057號為不起訴處分），於補填申請書上漏未填載事項後，依上開誤載資料紙張，在交寄之包裏、託運單上黏貼或謄寫錯誤之收件地址，再由乙○○持往統一超商某高雄門市以宅急便寄送，嗣寄送文件因收件人地址錯誤，於翌日均無法送達遭退回，庚○○於同月22日上班時間即至捷勝公司，將上開退回文件取走，捷勝公司旋於同日停止營業，致丙○○、辛○○、壬○○至92年12月30日最後保單撤契期限前均未能行使撤契權，因此喪失返還已繳納如附表所示金額總計新台幣（下同）2,868,038元之首期保險費之請求權（辛○○、壬○○訴請上開5 家保險公司返還保險保費費之民事事件，先後經台灣高雄地方法院93年度保險字第15號暨本院94年度保險上易字第2 號均判決駁回原告之訴），而受有同開金額損害。嗣經丙○○等人遍尋庚○○、己○○2 人不著，再向上開保險公司及託運宅急便處詢問寄件結果，始悉上情。
二、案經丙○○、辛○○及壬○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度台上字第5964號判決意旨可資參照）。據此，告訴人丙○○、辛○○及壬○○於偵查中向檢察官所為之陳述均未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，即不得作為證據。
二、被告以外之人即另案被告乙○○於94年12月13日檢察官偵查中所為陳述（見94年偵字第7075卷第160 頁），並未依法具結，就本件被告而言，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，應無證據能力。另乙○○於95年1 月10日檢察官偵查中所為陳述（見94年偵緝字第236 卷第54、55頁），已依法具結，且查檢察官亦無不法取證之情事，並無顯不可信情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應有證據能力。
三、被告以外之人張聰賢於原審法院93年度保險字第15號民事事件審理中所為證述，係於本案審理程序外，依法具結向民事庭法官所為陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項規定，應有證據能力。
四、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞書面證據部分，縱無同法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或於審理終結前未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不法取得情形，均認採為證據應為適當，自得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告庚○○、己○○均坦承分別擔任捷勝公司負責人、業務員職務，於92年間捷勝公司有經紀告訴人丙○○、辛○○及壬○○3 人向上開保險公司投保，及丙○○等
3 人於簽收保單辦理撤銷契約，因託運文件收件地址錯誤無法如期送達等之事實不諱，惟均矢口否認有何背信之犯行，均辯稱：92年12月20日是星期六沒有上班，我們當日並未到公司，自未有代丙○○等人處理撤銷契約事務，或指使乙○○故意在託運單將上開文件收件地址寫錯之行為；本件導因實係丙○○為捷勝公司業務員，招攬上開保單，並自公司分取締約佣金230 餘萬元現金後，目的已達，不欲再繳納保費，私下聯繫助理乙○○辦理撤銷契約手續，否則以丙○○等人從前從事保險業務資歷，對簽收保單、辦理撤銷契約之流程及效力應有認知，均不致發生善意撤銷契約未果之情形，本件係屬乙○○為告訴人私下處理不當所致云云。
二、然查：
㈠、被告己○○、庚○○擔任捷勝公司上開職務，於92年捷勝公司為丙○○等人向前開保險公司投保如附表所示保單，並交由丙○○等人簽收生效，另上揭保險公司因此支付捷勝公司如附表所示數額佣金；又丙○○等人有填寫「契約撤銷申請書」寄送，惟嗣均因逾10日期間撤契未果等事實，為被告己○○、庚○○於原審及本院審理中供認在卷，核與證人即告訴人丙○○、辛○○於原審審理中證述情節大致相符，並有卷附保單及簽收單、契約撤銷申請書、捷勝公司基本資料查詢影本、興農人壽保險公司95年6 月20日函、遠雄人壽保險事業公司95年7 月6 日刑事陳報狀各
1 紙在卷可稽，此部分之事實堪以認定。
㈡、證人即告訴人丙○○於原審審理中證稱：「因為保單下來時間不同，撤契文件是分2 次交給他們；第一次交付撤銷申請書等文件予被告己○○、庚○○是在馨惠馨醫院樓下，交給何人我現在記不清，該次約10幾人到醫院找我辦理撤契，其中有4 、5 份是我自己的，還有其他的人，共約10幾份。第二次撤契是我與我老婆辛○○一起到捷勝公司與被告接洽，保險單、撤契申請書等文件交給被告2 人，放在乙○○的桌上，我們就先到裡面的辦公室泡茶；他們再交待助理去辦理，除了第一次交給被告2 人外，其他保單都交給乙○○，他們表示他們當天寄的話，隔天就會寄到保險公司，保險公司就會辦理退費，他們就可以把錢匯到我們的帳戶；我們一直在那邊等，包裹寄出時郵寄的地址他們都寫好，至於是助理寫的或何人寫的我不知道，我有看到乙○○先下樓，被告庚○○也表示他要下去看乙○○有無去寄也跟著一起出去，我們一直等到寄件的單子回來之後我們才走；去公司辦理撤契是92年12月20日左右的禮拜六，隔第三天後捷勝公司就不見了；我們去電保險公司得知沒有接到我們的資料，我們又去寄件的快遞公司追查保單去向，他們表示所寄的地址全部都錯誤，且也把保單全部退回寄件人；因我們發現5 間保險公司的地址全部都寫錯，而不是只有一間錯誤，所以我認為當時我們投保的時候，保單可以寄給我們，但是撤契的時候，卻把地址弄錯，且找不到人，才懷疑他們是蓄意的；我們當日星期六才與乙○○見面，之前都不認識，第二次是在派出所吳女拘提到案才碰面；我沒有交待她辦理撤契，是被告2 人接待我們，由他們交給乙○○」等語（見原審卷㈠第132至154 頁）。另證人即告訴人辛○○於原審審理時亦證稱：「當保單陸續下來發現與我們所要求的不符，我們馬上要求退件，我是11月22日在馨蕙馨醫院生產，他們把資料帶到醫院、公司去，庚○○當時就拿多家保險公司契約撤銷申請書文件，交由我們簽寫完之後，己○○、庚○○表示要幫我們處理；結果因在12月11日沒有收到保險公司的退款，我們打電話到保險公司才知道他們沒有處理，經聯絡後，我與我先生就12月20日到他們公司處理，另外還有帶一些保單前去；我們到現場時，看到助理小姐填寫漏未填載部分，我們在那邊等一下，確定乙○○及友人有寄出去才離開，而且我記的很清楚，箱子與所有的資料是己○○、庚○○一起準備、裝箱的，箱子有貼地址，地址何人貼上去我沒有看到；寄完之後我忘記是己○○或是庚○○，有拿一個收據進來，表示確定有拿去寄；投保事件我或我先生未從庚○○那邊領到退佣；我從沒有打電話給乙○○；我根本沒有她的電話，我是當天到公司才看到她的」等語（見原審卷㈠第166 至177 頁）。證人壬○○於警詢時證稱：「我於10日內辦理相關退保文件，交由庚○○、己○○2 人再由乙○○辦理，但我一直未收到退費，嗣後再前往捷勝公司，發現該公司已搬離不知去向」等語（見94年偵字第7057號卷第23頁）。證人丙○○、辛○○、壬○○等已就被告等先後2 次受理撤契情節暨捷勝公司搬離不知去向等情分別證述綦詳。
㈢、又告訴人丙○○、辛○○、壬○○等人於92年12月11日至同年月20日陸續簽收如附表所示年繳型保單，依約以信用卡授權付款方式給付首期保險費，嗣於92年12月17至19日間皆以「保單內容不符」為理由提出申請，由業務人員捷勝公司庚○○、經辦乙○○、經理即保險經紀人蕭凱銘用印後，填寫契約撤銷申請書等情，亦有卷附之保單、簽收單及契約撤銷申請書影本等附卷可資佐證，益足以證明捷勝公司確有為告訴人丙○○等人處理所本件保單交付、簽收及受理契約撤銷申請等之事實。雖被告等均認該契約撤銷申請書影本上捷勝公司大、小章印文並非該公司印鑑章所蓋印云云，惟經原審法院當庭以折頁比對該契約撤銷申請書影本上「捷勝保險經紀人公司」、「庚○○」印文（下稱捷勝公司大小章），與告訴人丙○○同庭庭呈彼等繳納保費支票影本上捷勝公司大、小章印文，確屬相符，此有原審法院勘驗筆錄結果：「支票影本上的印章印文與的撤契申請書上面印文相符」等節可資佐證（見原審卷㈡第
8 頁）。再者，告訴人丙○○提出上開支票蓋用之捷勝公司大小章印文，係捷勝公司於復華銀行開戶之印鑑章所蓋印乙節，亦據原審法院將捷勝公司復華銀行開戶之大小印鑑章、告訴人提出上開支票影本3 紙送經鑑定結果所確認，此有內政部警政署刑事警察局96年1 月3 日刑鑑字第0950183286號鑑定書認：「經以重疊比對法、特徵比對法鑑定後發現，復華銀行印鑑卡原本、被告庭呈復華銀行印鑑章印文、告訴人庭呈支票影本上印文、原印鑑章實物鑑定時蓋印印文均相符」等節（見原審卷㈡第16頁），堪認告訴人丙○○等有將契約撤銷申請書及附件文書交由捷勝公司處理乙節，與事實相符，堪以採信。被告庚○○嗣空口辯稱：公司印章交由助理乙○○保管云云，仍矢口否認契約撤銷申請書由捷勝公司蓋章等情，惟上開捷勝公司大小章係該公司於銀行開戶印鑑章，屬公司金錢交易重要物品，豈會任意置放助理之處，明顯與常情有違，亦與本件事實不符，被告等此部分所辯自難採信。
㈣、證人乙○○（即捷勝公司行政助理）於95年1 月10日檢察官偵查中具結證稱：「92年12月20日星期六庚○○叫我來加班，拿了一堆撤契文件叫我做，不只告訴人3 人，還有別人的，好像之前保的都要撤銷，我因沒做過，庚○○寫一份給我看，叫我照著做，並拿一張寫好保險公司地址的紙就我貼上去。因我主要工作是收保險公司文件，與保險公司聯繫都是電話聯絡，只有寄1 、2 次到台北，當日沒有發現異常。之後收到退件才發現，我有跟庚○○說文件遭退件，庚○○收走說要處理，當天又說公司暫時先休息，叫我離職」等語（見94年偵緝字第236 號卷第54、55頁）；其於原審審理中證稱：「92年12月20日星期六，本來要休息，庚○○前一天叫我們出來加班，當天我約9 點左右到辦公室時，只有我和他在公司，當時文件還沒拿給我，後來有我不認識一男一女進來之後，陳總表示是他們的客戶，文件才搬給我做，他們就去庚○○辦公室，印象中有申請核保的保單都要撤契，放在桌上有很多疊，庚○○表示那些是要作撤契的文件，如保單、撤契申請書等，當日是第一次辦撤契，以前沒有過，因為我不懂，我就問陳總，他表示有幾份填好的，你就照著那些補齊」、「他有拿幾份給我參考。撤契原因有些我是我填寫，有些已經寫好，姓名欄則已經填好。」、「己○○後來進來就直接到被告庚○○的辦公室，與一男一女談天，沒有教我辦理撤契的事情；撤契是一個要保人一份，再裝箱，一個保險公司一箱」、「收件地址是被告庚○○給我的，是5 張Ａ4的紙張，上面有電腦列印保險公司的地址，每一家一張貼在包裹上，我就跟我弟弟一起搬去，被告己○○及被告庚○○都在裡面聊天，沒有一起去」、「星期一的時候收到包裹退件，並簽收那些包裹，被告庚○○當天中午進入公司，並拿走那些東西，下午打電話告訴我先暫時不用到辦公室」、「在12月20日之前丙○○及辛○○沒有先約我表示請我幫他們寄東西，我不會接觸到客戶」等語（見原審理卷㈠第154 至164 頁），始終均證述「於92年12月20日當日被告2 人均在場，其依被告庚○○指示處理撤銷契約文件」等情明確，核與告訴人丙○○、辛○○上開於原審審理中指訴於92年12月20日委由被告庚○○、己○○辦理撤銷契約文件情形相符，亦與證人張聰賢（即捷勝公司營業所在大樓保全人員）於原審法院93年保險字第15號民事事件審理中結證稱：「捷勝公司例假日上班只有92年12月20日當天，因為我們是辦公大樓，週休都沒人，那天乙○○有來加班，庚○○應該也有來，所以我印象深刻，加上原告2 人（辛○○、壬○○係該事件原告）當天下午有在捷勝公司待很久，到5 、6 時許我要離開，才請她們跟我一起離開大樓，當天她們到捷勝公司做什麼我不知道，她們在12月24、25日來問我捷勝公司的事；捷勝公司大約是92年12月22、23日下午5 、6 時，找搬家公司將物品搬走；當時庚○○沒出現，會計乙○○說她不知道，因為他們公司尚積欠管理費，我不確定搬走當日捷勝公司是否收件，之後庚○○還有回來問有沒有信件，因為我都退件，所以說沒有信」等情相符（見上開民事卷第294 頁以下）；準此，告訴人丙○○、辛○○所言當日赴捷勝公司委託庚○○等人處理事務，自屬有據。而乙○○受僱於捷勝公司，係依公司負責人庚○○之指示行事，斷無因客戶即告訴人丙○○等人要求，在未經負責人指示下，即自行到公司加班為告訴人處理事務之情，且告訴人嗣後同對證人乙○○提出刑事告訴，證人張聰賢應無偏坦告訴人之動機。又證人乙○○就當日有依被告庚○○之指示處理解約文件乙節，已據證人乙○○於上揭偵查、原審審理中證述綦詳；而證人乙○○當時在捷勝公司亦甫任職2 月，與告訴人間復不熟識，其於原審審理中亦證稱：「丙○○沒有威脅我」等語（見原審理卷㈠第163 頁），難認證人乙○○有與告訴人丙○○等事後勾串之情。又證人乙○○就本件保險契約權義內容並無利害關係，其應無起意錯載保險公司收件地址，使告訴人丙○○等無以如願撤銷契約索還已支付保險費之動機，證人乙○○所為陳述應無虛偽之情。參諸證人張聰賢證述「被告庚○○與乙○○當日確有進入公司，另捷勝公司於次週即行搬遷並拖欠大樓管理用」等事實，與證人乙○○及告訴人丙○○所述較能契合；此外，並有統一速達股份有限公司托運單5 紙在卷可資佐證，則證人乙○○、丙○○等人所述被告庚○○、己○○有在場處理撤契文件等情，與事實較相符合而可資採信。而被告庚○○、己○○既受託丙○○、辛○○及壬○○等人處理撤銷契約文件及寄送事務，以渠開設保險經紀公司、招攬保險業務經驗及專業智識，就撤銷契約流程、時效及書面資料填載內容，負有高度審核、注意義務，而不致發生誤繕收件地址，使撤銷申請無法到達保險公司情形，顯見被告等刻意指使不知情之助理乙○○，以錯誤地址寄送撤銷契約申請書及保單附件，而達告訴人無法撤銷契約，圖自己自保險公司賺取成約佣金，或不致遭保險公司追回已給付佣金之情形，堪以認定。被告等2 人空口託稱告訴人丙○○等撤銷契約事務均由助理乙○○處理云云，即與事實未符，自不足採信。被告等上揭受任為告訴人丙○○等處理撤銷契約事務，竟圖自己不法利益、損害本人利益，違背任務之犯行，已甚明確。
㈤、被告庚○○、己○○等2 人雖另辯稱：告訴人丙○○等人曾任保險業務，資歷非淺，於發現保單內容與需求未符時，根本無須簽收保單，使保單自始無從生效即可，且撤銷契約亦可由本人辦理，不須透過經紀公司為之，然告訴人卻於先後簽收數份保單後，再均全部申請撤銷契約，甚至有於其聲稱辦理撤契日即92年12月20日當日簽收保單之情形，告訴人之舉有違常理云云。然證人丙○○於原審審理中證稱：「因為消費者辦理撤契時要到受理的經紀公司讓他蓋章，保險公司才會受理；這是庚○○告訴我們說撤契文件要由消費者本人簽名，再到他們公司統一受理辦理撤契；我不否認於國寶曾任高階主管，也知道撤契只要由消費者辦理撤契就可以，但撤契有很多種方式，一個是消費者自己到保險公司撤契，第二種是消費者到經紀公司去契撤，第三種是由業務員辦理撤契；又保單陸續下來在一個月內，很密集，我們對保險經紀公司不是很了解，而投保時要先繳費，才有保單下來，在簽收單裡面表示如要撤契須在10日內，簽收單主要是要有簽收日期，己○○也說表示簽一下，改天再拿申請書撤契即可」等語（見原審卷㈠第147 至154 頁）。證人辛○○於原審審理中亦證稱：「我不知道保單未簽收之前是自始無效，我只知道保單簽收回條沒有回去不能撤契，這是庚○○跟我這樣說的，因為我沒有向經紀人公司買過保單，之前都是收到保險公司的保單，但我跟何人買保單，就退給何人這是很正常的道理；即使到保險公司要辦理撤契，還是要相關資料及文件，因我們在12月24日有親自到宏泰人壽保險辦理過」等語（見原審卷㈠第177 頁）。被告等2 人為告訴人丙○○等向保險公司代洽締約、交付保單及取簽收單回條事宜時，均由被告等2 人出面向告訴人丙○○等接洽，告訴人丙○○等並未與保險公司直接接觸，則告訴人丙○○等欲辦理撤銷契約時，因不知如何直接向保險公司辦理，仍向有業務往來關係之捷勝公司即被告等2 人洽談，並依被告等2 人交付空白申請書文件填寫、簽名後，委託被告等2 人辦理手續，與常理未悖。且保險經紀公司代客處理業務，確與保險公司內部業務員招攬客戶之法律權義關係不同，相關契約處理流程亦有異，告訴人丙○○等並非經營保險經紀業務，確難認告訴人丙○○等對此均應知之甚詳。又從雙方動機觀之，本件告訴人丙○○等意在撤銷契約並取回已繳納之首期保費，則若因撤契文件無法如期到達保險公司，告訴人丙○○等目的即無法達成，渠自無支使乙○○以錯誤收件地址處理，使撤銷契約表示逾期而發生喪失返還保費權利之不利於己結果之動機。而保險經紀人係為被保險人利益，代向保險公司洽訂保險契約，從中自保險公司收取佣金之人，於告訴人丙○○等保單順利生效後即保有領取佣金之利益；反之，若告訴人丙○○等順利完成撤銷契約，則被告等2 人即無從自保險公司收取佣金或將致遭歸扣佣金之結果。故就動機論點，告訴人丙○○等保單未能如期撤銷，被告等2 人將保有利益，然使告訴人丙○○等受有損害，則被告等僅以告訴人丙○○等陸續簽收保單始全部撤契乙節，質疑告訴人丙○○等容任保險契約繼續有效之情形，即屬無據。
㈥、被告等復辯稱：本件告訴人已自承其於92年12月22日曾電詢保險公司，當已發現保險公司未收到撤契申請書及保單，更於92年12月24日至宏泰人壽辦理撤契，則當時應有未逾契撤期間之保單，何以未繼續辦理，亦有違常理云云。惟本件告訴人丙○○等確於92年12月11日至同月20日陸續簽收如附表所示保單，且證人丙○○、辛○○亦分別於原審審理中證稱：「我於92年12月22日曾電詢保險公司有無收到保單，保險公司表示沒有收到，當時我就很緊張」、「即使我們親自到保險公司辦理撤契，還是要相關資料及文件，因為我們在12月24日有親自到宏泰人壽公司辦理過」等語在卷（見原審卷㈠第140 、177 頁）。而宏泰人壽等保險公司辦理撤銷契約程序，確須要保人於保單送達後10日內以書面檢同保險單親自或掛號郵件辦理乙節，亦有卷附宏泰、興農、國寶壽險保單條款及瑞士商蘇黎世、國寶人壽保險要保書要保人須知欄所記載之約款或書面通知可資佐認（見原審法院93年保險字第15號卷第76、157 、
196 、208 、215 頁）。而證人乙○○證述被告庚○○確有收取退件等情（如前所述）；另被告庚○○於原審審理中亦不否認在星期一（92年10月22日）有收受包裹之情（見原審卷㈡第6 頁），告訴人等申請撤契之申請書及附件保單既經被告庚○○取走，渠親自向保險公司請求撤契時，因未能檢附保單而遭拒絕致罹撤契時間，堪可理解，被告等上揭所辯：告訴人等未向保險公司繼續請求撤契而與常情有悖云云，亦無可採。
㈦、被告等於原審審理中另辯稱：告訴人丙○○為捷勝公司大宗客戶招攬來源，同為捷勝公司業務員，且自其所招客戶保單中業已收取佣金230 萬元云云；惟被告等2 人就此並未提出給付薪資或公司人事登記、會計資料，或交代佣金之資金流向有匯款至告訴人丙○○等之證明，以實其說，自難認告訴人丙○○為捷勝公司業務員並為捷勝公司招攬客戶收取佣金乙節屬實。縱認告訴人丙○○等係為圖抽取佣金，始透過捷勝公司與保險公司締約，惟告訴人丙○○等所得抽取之佣金，無非係保險公司自告訴人繳納首期保費中提撥，扣除保險公司內部成本、給付捷勝公司佣金後，僅占所繳保費之一部，告訴人丙○○等斷無可能寧願喪失首期保費之返還請求，而設陷於被告等2 人，僅為保留被告給付之相對少額佣金而已，故被告等2 人徒託捷勝公司於佣金入帳後係以現金支付佣金予告訴人丙○○等人，自屬無稽，亦不足採信。
㈧、再者，捷勝公司確於被告等2 人為告訴人處理撤契文件後之次週，於收取退件後，即行搬遷他處人去樓空，致告訴人詢訪未著，並有積欠大樓管理費等節，業據證人丙○○、乙○○及張聰賢分別證述明確（如上揭所述），若被告等2 人並無不法情事，為何突然中止公司營業，益徵有被告等2 人違背職務損害他人利益，並於事發後惟恐遭質問而拒不見面，益見被告等2 人上揭所辯，均係推卸責任之詞，均難採信。
㈨、至證人丁○○○、戊○○、葉秀葉於本院審理時雖均到庭結證稱：其所參加之保險均是透過辛○○向保險經紀公司轉向各壽險公司投保，不認識被告，亦未與被告接觸等語，證人丁○○○等上開之證詞僅能證明被告等並未以詐術招攬保險之情事，惟證人丁○○○等人均未直接委託被告等辦理撤契事宜，故證人丁○○○等人之證詞均無法採為被告等有利之證據。至於被告等聲請傳訊之證人癸○○（待證事項與證人丁○○○所述各情）及甲○○（即證人乙○○之弟，待證事項為辦理撤契當日有無偕乙○○到場），本院依址傳訊，該2 名證人均未到庭，惟癸○○於辦理撤契時並未在場，甲○○當日僅陪同證人乙○○至辦公室，並未參與撤契事宜，本院認該證人縱使到庭證述，亦無法採為被告等有利之證據。況本件業經證人乙○○、丙○○等證述明確，復有上揭保單、簽收單、契約撤銷申請書等附卷可按（已如上揭所述），被告等之犯行已臻明確，本院認無再傳訊或拘提證人癸○○、甲○○之必要，附此敘明。
㈩、綜上各情，本件被告庚○○、己○○上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信，被告等上揭背信罪犯行均堪認定。
三、核被告己○○、庚○○所為，均係犯修正前刑法第342 條第
1 項之背信罪（關於本罪罰金刑部份，自24年7 月1 日公布施行後，即未再修正，依增訂刑法施行法第1 之1 條之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者，對被告而言，並無不利，惟修正前刑法第33條第
5 款規定罰金數額下限為1 元以上，然依修正後同條款規定， 罰金數額下限為新臺幣1 千元以上，並以百元計算，仍依
修正前規定有利於被告。依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之規定）。又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。被告庚○○、己○○等先後2 次受理告訴人丙○○等人之撤契，且最後一次撤契時被告庚○○、己○○等2 人均同在捷勝公司之辦公室內，受告訴人丙○○等人之委託處理撤銷契約文件（含文件寄送）等情（已如上揭所述），姑不論是否僅由被告庚○○將「繕打保險公司地址與收件人資料不符」之紙張交付乙○○，乙○○且係依被告庚○○之指示處理解約文件；惟因本件無法證明「繕打保險公司地址與收件人資料不符」係被告庚○○單獨所為，僅能推論係由被告等2 人共同為之。故被告等
2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯（刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，此部分新舊法比較結果，雖以新法較有利被告；惟綜合比較結果，且避免刑法割裂之適用，應適用較有利於被告之修正前刑法規定）。
四、原審據以論處被告等2 人罪刑，固非無見；惟查：被告等2人犯本罪之時點係在96年4 月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該條例減其宣告刑二分之一，原判決未及審酌，依法自有未合。被告等2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告等2 人為圖佣金利益，為客戶處理事務，竟侵害告訴人本人利益，致告訴人等人損失返還首期保費權利，金額總計逾200 餘萬元，損害金額非微，及被告等所取得之佣金金額利益，被告等犯後飾詞否認犯行，將責任推諉予不知情員工乙○○，態度非佳，暨考量被告等2 人之平日素行、智識等一切情狀，各量處有期徒刑拾月；被告等2 人犯本罪之時點係在96年4 月24日前，且合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，而依該條例減其宣告刑二分之一，即各減為有期徒刑5 月，並諭如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日（被告等2 人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，則本件行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日施行之修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」經比較修正前、後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較為有利，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其易科罰金之折算標準）。
五、公訴意旨另略以：告訴人丙○○等人因被告背信行為受有負擔第2 年至第20年間年繳保險費之義務之損害，此部分亦涉背信罪嫌；惟告訴人丙○○等人負有繳納保費義務，係基於保險契約內容，並非因被告等2 人背信行為所生。又依保險法第116 條第1 項規定：「人壽保險之保險費到期未交付者，除契約另有訂定外，經催告到達後逾30日，仍不交付時，保險契約之效力停止。」，則告訴人丙○○等人縱保險契約未經合法撤銷，次年保費不予續繳，依上開規定，即生保險契約效力停止效果，而不續負擔繳納保費義務。故本件告訴人丙○○等受有損害僅係喪失如附表所示已繳首期保費之返還請求權，故公訴意旨認定告訴人丙○○等人所受上開損害金額，容有誤會，被告等此部分被訴背信罪，自屬不能證明；惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條前段，修正前刑法第28條、第342 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第
1 條之1 第2 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 5 月 23 日
書記官 陳靖華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第606號背信案件附表┌────┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┐│保險公司│要保人│保單號碼 │年繳保費（│要保人簽收日│佣金（新台││ │ │ │新台幣） │ │幣） │├────┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│宏泰人壽│丙○○│0000000000│ 396,536元│92年12月18日│ 364,813元││保險股份│ │ │ │ │（未發放）││有限公司├───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ │壬○○│0000000000│ 222,130元│92年12月14日│ 204,360元││ │ │ │ │ │（未發放）││ ├───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ │辛○○│0000000000│ 409,777元│92年12月14日│ 376,995元││ │ │ │ │ │（未發放）│├────┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│國寶人壽│壬○○│0000000000│ 96,085元│92年12月17日│ 79,751元││保險股份│ │ │ │ │（未發放）││有限公司│ ├─────┼─────┼──────┼─────┤│ │ │0000000000│ 96,950元│92年12月17日│ 80,469元││ │ │ │ │ │（未發放）│├────┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│瑞士商蘇│丙○○│30A10A004 │ 193,230元│92年12月20日│（未給付）││黎世人壽├───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│保險股份│辛○○│30A10A007 │ 70,200元│92年12月15日│（未給付）││有限公司│ ├─────┼─────┼──────┼─────┤│台灣分公│ │30A10A005 │ 164,160元│92年12月15日│（未給付）││司 │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤│ │ │30A10A006 │ 70,200元│92年12月15日│（未給付）│├────┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│興農人壽│丙○○│Z000000000│ 219,250元│92年12月13日│ 186,363元││保險股份├───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│有限公有│辛○○│Z000000000│ 34,920元│92年12月14日│ 32,126元││限公司 ├───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│ │壬○○│Z000000000│ 203,580元│92年12月15日│ 187,294元││ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤│ │ │Z000000000│ 103,500元│92年12月15日│ 95,220元││ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤│ │ │Z000000000│ 194,300元│92年12月15日│ 178,756元│├────┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┤│遠雄人壽│壬○○│0000000000│ 148,120元│92年12月11日│ 121,458元││保險股份│ ├─────┼─────┼──────┼─────┤│有限公司│ │0000000000│ 146,700元│92年12月12日│ 120,294元││ │ ├─────┼─────┼──────┼─────┤│ │ │0000000000│ 98,400元│92年12月12日│ 80,688元│├────┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┤│繳納首期保費合計：2,868,038元 │└─────────────────────────────────┘