臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第615號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○共 同選任辯護人 鍾治漢 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第72號中華民國96年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第3574號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同犯背信罪，甲○○處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑叁年；乙○○處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑叁年。
事 實
一、甲○○於民國（以下同）87年間，擔任屏東縣私立陸興高級中學（下稱陸興高中）董事長，乙○○為其兒子，並於87年
3 月間擔任該校董事會秘書，且於87年5 月20日當選該校董事，陳俊輝則於87年3 月間起，即實際擔任陸興中學之代理校長（於87年6 月19日經臺灣省政府教育廳同意備查，惟於88年3 月12日卸任），均為為陸興中學處理事務之人。其等均明知乙○○僅有高雄市○○道明高級中學畢業之正式學歷，雖另在美國之大學學院就讀，惟並未正式畢業，亦無相關學歷或學分證明，且未取得國內合格教師資格檢定或實習教師資格，亦無修習正式之教育學分，實際上不符合擔任教師之資格。緣甲○○於87年3 月間某日，在陸興中學授意代理校長陳俊輝稱乙○○是學廣告設計，可教美術，要求安排乙○○在陸興中學授課，及薪資應調整至新臺幣（下同）5 萬元以上。而陳俊輝明知乙○○並不符合教師資格，且乙○○並未取得大學畢業學歷，仍與甲○○、乙○○共同意圖為乙○○不法之利益，基於背信之犯意聯絡，枉顧授課教師資格之相關規定，由陳俊輝指示教務處安排乙○○教授美術（後亦有擔任體育課之授課），並由甲○○指示人事、會計人員，違背陸興中學教職員工敘薪辦法，逕以國內外大學或獨立學院畢業者薪級敘薪（薪級28級，薪額170 ，本俸18100 元，87年8 月以後調整為18660 元），而非以高級中學或高級職業學校畢業者薪級敘薪（薪級33級，薪額120 ，本俸1515
0 元，87年8 月以後調整為15620 元），且乙○○係擔任董事會秘書兼任教師，並非擔任主管，卻每月領取主管加給16
000 元，另乙○○之工作津貼每月應領3 萬元，卻自88年8月至90年4 月間止，每月領取工作津貼55000 元，溢領2500
0 元，總計自87年3 月間起至92年9 月間止，共溢領本俸20萬3230元，溢領主管特支費100 萬8000元，及溢領工作津貼47萬5 千元，致生損害於陸興中學之財產。迄至92年9 月間，教育部中部辦公室調查乙○○薪資溢領案件，始回復以高級中學畢業者薪級敘薪，並函請陸興中學追回溢領之金額。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官接獲匿名檢舉後自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法159 條之1 第2 項定有明文。證人即共同被告陳俊輝、證人陳英義分別於93年9月9 日及95年1 月12日偵查中之陳述，係於檢察官面前所為之供述，且均經依法具結，而在實務運作上檢察官原則上皆能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，又查無顯不可信之情況，且上開證人亦均於審理中到庭供證，賦予被告甲○○、乙○○反對詰問之機會，依上開法條規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○、乙○○對於上開擔任陸興中學董事長，及溢領本俸、主管加給及工作津貼之事實均不否認，惟否認有何背信犯行，被告甲○○辯稱：係當時代理校長陳俊輝及人事主任陳英義，知悉乙○○為其子，主動為上開調整教職、薪資之建議，我不知悉法令規定，並非我主動授意或指示如此辦理，而乙○○擔任美術或體育學科教師及時數，及最高學歷為外國大學肄業，均經造冊報請教育部核備通過，教育部亦未為任何違法或違規之糾正，我並無背信之行為云云；被告乙○○則辯稱：學校安排我去授課，我即去授課，至於為何安排我授課，及如何敘薪，我並不知情，我並無背信之犯行云云。惟查：
(一)證人即共同被告陳俊輝於偵查及原審審理中陳稱：當時是甲○○告訴我希望能替乙○○排課，免得乙○○在董事會擔任秘書太閒，又提及乙○○是學廣告設計方面的，應該可以教美術，至於薪資部分，甲○○亦有言及薪水太低不好，至少要有5 萬元左右，當時大學畢業薪資僅有3 萬餘元，為了要加至5 萬元，才加主管加給等語（見94年偵字第3574卷第11、12頁、原審卷第154 、155 頁）；證人即當時陸興中學人事主任陳英義亦於偵查及原審審理中陳稱：在87年間，我接到電話要我去董事長室，我去時，會計主任徐希文也有在那裡，那時校長及董事長在說話，講完之後，董事長就說，乙○○的薪資3 、4 萬太少了，最少也要6 萬多，就請會計主任把簿冊拿出來，董事長又說乙○○在國外修的學分已經超過國內大學畢業的學分，只是沒有畢業證書而已，當初就是要把乙○○弄成符合大學畢業的資格，但大學畢業的敘薪也只有4 萬多，所以要加上一些津貼及主管加給等語（見同上偵查卷第12頁、原審卷第157 、158 頁）；證人即時任陸興中學會計主任徐希文於原審理陳稱：87年間甲○○有找我、陳俊輝、陳英義談過乙○○薪水的事情，地點是在董事長室，當時甲○○有談及乙○○薪水太低要調到5 萬元，因為甲○○是董事長，我們的薪資都是董事會核定的，我們只能照辦，乙○○可以領主管加給，但沒有這麼高，因為要領5 萬元，所以由主管加給這邊加進去等語（見原審卷第161 頁背面、第162 頁背面、第163 頁），從上開證言相互參酌以觀，證人陳俊輝、陳英義及徐希文3 人，就乙○○何以會安排出任教職，及薪資如何調整，係出於被告甲○○之授意乙節均陳述一致，應非虛構誣攀之詞。況共同被告陳俊輝、證人陳英義與乙○○並非至親，衡諸常情，理應不會主動提及安排乙○○擔任教職及調整其薪資之建議，反觀被告甲○○身為乙○○母親，且係陸興中學董事長，利用董事長職權，主動為乙○○爭取教職及調整薪資，實屬人情之常，足徵被告甲○○辯稱：係陳俊輝、陳英義知悉乙○○為其子，主動為上開調整擔任教職、薪資之建議，我不知悉法令規定，且不懂拒絕而接受，並非我主動授意或指示如此辦理云云，應屬卸責之詞，並不足採。
(二)被告乙○○擔任陸興中學美術或體育學科教師及時數，及最高學歷為外國大學肄業，均經造冊報請教育部核備通過，固有陸興中學87至92學年度教職員一覽表附卷可稽，然此純係陸興中學依私立學校法，將其所屬教職員名冊報請教育行政機關核備之例行性措施，而上開教職員一覽表上亦僅載明被告乙○○職務乃董事會秘書或辦事員，及其擔任陸興中學美術或體育學科之教師及其時數，無法看出被告乙○○係以大學畢業教師資格敘薪及其主管加給、工作津貼如何支給等攸關本案之重要事項，是教育部僅監督核備該教職員名冊，就個別教職員如何敘薪及其薪資結構、學歷資格是否符合無從知悉，自難以其已核備上開教職員名冊，即使渠等背信使乙○○溢領薪資之行為，成為合法，是被告甲○○上開所辯，亦不足採。
(三)被告乙○○係先擔任董事會秘書，其後方安排任教並調整薪資之情，為其所自承，則其對於87年3 月以後突任教職，且薪資大幅調漲至59470 元（見其87年3 月之薪資印領清冊，同上他字卷第109 頁），衡情應會查明原委，詎竟未為查證，且一直任教及溢領至92年10月為止，顯違常情，足認被告乙○○於87年3 月間就此情事已與被告甲○○、陳俊輝間有犯意聯絡，而推由2 人執行無訛，其辯稱完全不知情云云，亦屬卸責之詞，亦不足取。此外，復有陸興中學教職員工敘薪辦法、教職員工薪資發放明細對照表各1 份、陸興中學92年12月2 日函送教育部中部辦公室函1 紙及所附乙○○敘薪對照表、87年3 月至92年10月員工薪資印領清冊附卷可稽，事證明確，被告所辯均係卸責之詞，均不足採信，其等犯行均已堪認定。
二、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。被告甲○○、乙○○與陳俊輝間有犯意聯絡及行為分擔，均係共同正犯。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告甲○○、乙○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014
901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議意旨，刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本件新舊法比較情形說明如下：
(一)按「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正前刑法第28條定有明文。而修正後刑法第28條規定為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」。本件被告甲○○、乙○○所為犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則無論適用新舊法均應論以共同正犯，自應適用行為時之舊法規定。
(二)刑法第342 條第1 項背信罪之罰金刑業經刑法施行法第1 條之1 規定，修正提高30倍，並由銀元改為新臺幣，則其最高罰金刑為新臺幣3 萬元，及依修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定觀之，修正後刑法第342 條第1 項之罰金刑，最低為新臺幣1 千元；而修正前刑法第342 條第1 項之罰金刑，法定最高罰金刑度依修正前之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍，為銀元1 萬元即新臺幣3 萬元，另依修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：銀元1 元以上」，該罪最低度罰金刑為銀元1 元即新臺幣3 元，是經比較後，自應適用行為時即修正前之刑法第342 條第1 項規定較有利於被告甲○○、乙○○。
(三)修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」。而依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算
1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、
2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告甲○○、乙○○。
綜合上述比較新舊法之結果，本件仍應適用有利於被告甲○○、乙○○之修正前刑法相關規定論處。
四、原審予以論科，固非無見，惟查被告甲○○、乙○○犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯背信罪刑，合於減刑條件，原審未及依中華民國96年罪犯減刑條例規定予以減刑，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，被告甲○○、乙○○上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○身為陸興中學董事長，為圖其子乙○○之私利，不惜為背信行為，損害陸興中學之財產法益，犯罪情節較重，被告乙○○為謀一己之私，而共謀背信行為，本身亦獲得不法利益，犯罪情節次之，被告乙○○嗣後已全數繳回溢領之款項，有陸興中學95年9 月25日函附卷可稽（同上偵字卷第103 頁），及其犯罪動機、目的、手段、法益受損程度等一切情狀，爰仍依原判量處被告甲○○有期徒刑9 月，被告乙○○有期徒刑6 月。又被告甲○○、乙○○犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯背信罪，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定，被告甲○○之刑減為有期徒刑4 月又15日，被告乙○○之刑減為有期徒刑3 月，並均諭知如易科罰金以以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日。
五、被告甲○○、乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可憑，嗣後已將溢領之款項全數繳回，此有陸興中學95年9 月25日函附卷可稽，其等經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，經認其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰仍依原判依修正後刑法第74條第1 項第1 款之規定，分別諭知被告甲○○、乙○○各緩刑3 年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，修正前刑法第28條、第342 條第1 項、第41條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第
2 項、第9 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 李璧君法 官 張盛喜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 13 日
書記官 林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。