臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第655號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案在臺灣屏東監獄執行中)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度易字第202 號中華民國96年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第305 號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○曾因先後犯竊盜罪、贓物罪、違反毒品危害防制條例、違反動產擔保交易法等4 案件，依序經臺灣臺中地方法院91年度中簡字第1484號判處拘役50日、臺灣屏東地方法院91年度易字第520 號判處拘役80日、91年度易字第1055號判處有期徒刑8 月、臺灣臺中地方法院92年度自字第21號判處有期徒刑5 月，分別確定並接續執行，於民國94年2 月11日因縮刑期滿出監執行完畢。
二、又其前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院87年度毒聲字第628 號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，旋因有繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院87年度毒聲字第792 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3 月23日停止戒治出所，並因期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。91年間又因施用毒品案件，再經臺灣屏東地方法院91年度毒聲字第862 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於92年9 月7 日期滿出所執行完畢。
三、詎其於強制戒治執行完畢後5 年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於96年1 月9 日晚間6 時至7 時許，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○ 巷○○號住處內，以置入玻璃球內燒烤以吸用其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於96年1 月10日下午1 時30分許（起訴書誤載為96年1月13日下午1 時許），因另案涉犯竊盜案件而為警查獲，經採尿送驗呈甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
四、案經屏東縣警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭犯罪事實除據被告甲○○於原審及本院審理時自白不諱，其前揭時地經查獲而採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有該公司96年1 月25日，編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告附卷（警卷第9 頁），足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、又其前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院87年度毒聲字第628 號裁定令入勒戒處所施予觀察、勒戒，旋因有繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院87年度毒聲字第792 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年3 月23日停止戒治出所，並因期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。91年間又因施用毒品案件，再經臺灣屏東地方法院91年度毒聲字第862 號裁定令入戒治處所施予強制戒治，於92年9 月7 日期滿出所執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各1 份在卷可按，其經強制戒治執行完畢後5 年內再犯本件施用第二級毒品之犯罪，事證已臻明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，除法律另有規定者外，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其因先後犯竊盜罪、贓物罪、違反毒品危害防制條例、違反動產擔保交易法等4案件，依序經臺灣臺中地方法院91年度中簡字第1484號判處拘役50日、臺灣屏東地方法院91年度易字第520 號判處拘役80日、91年度易字第1055號判處有期徒刑8 月、臺灣臺中地方法院92年度自字第21號判處有期徒刑5 月，分別確定並接續執行，於94年2 月11日因縮刑期滿出監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定，加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：被告上開犯行之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑規定，原審未及依法減刑，自有未洽，檢察官上訴意旨所指後述退回併辦部分與上開起訴論罪部分，係屬集合犯一罪關係，指摘原判決未及併辦有所不當等語，固無理由（如後所述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告素行欠佳，迭因施用毒品犯罪而入監或受觀察、勒戒及強制戒治之執行，俱仍未見收得任何矯治成效，出監未幾，未能斷絕毒癮一再施用，顯見其自制力薄弱，惟施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，又已坦承犯行，頗有悔意，態度尚屬良好，且僅施用1 次，期間甚短，情節非重等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告所犯上開犯行，其犯罪時間在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，予以減刑，並先加後減之。
五、檢察官上訴及臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1145號併案意旨略以：被告於96年1 月31日10時45分許回溯24小時內之某時，在屏東縣○○鄉○○村○○路○ 巷○○號，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，被告此部分之犯行，因與起訴之有罪事實間具有集合犯之實質上一罪關係，應論以一罪，為起訴效力所及，原審未併予審酌，尚有未洽，而請求併辦等語。查毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，具有因毒品成習而反覆施用之性質，復參酌最高法院95年度臺上字第1079號判決揭示「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」之意旨，足認毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與連續犯刪除之立法旨趣相契合，即刑法關於連續犯之規定，已於94年2 月2 日經修正公布時，予以刪除，並於95年7 月1 日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。是苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪（最高法院96年度臺上字第2083號判決意旨參照）。本件本院認定被告施用甲基安非他命之時間，與檢察官移送原審併辦部分，二者犯罪時間相距約20日，且被告於本院供承其施用毒品並未成癮，其於96年1 月31日係因一時取得毒品，始起意施用等語（本院96年7 月20日審判筆錄第4 頁），主觀上即難認係出於毒品成癮性之一次決意，又此二者相隔既達約20日之久，客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，要難認彼此具有「集合犯」之一罪性質，是上開併辦部分，不能認係本件起訴效力所及，而非集合犯甚明，準此，上訴意旨及併案意旨所指被告犯行，均非本件起訴效力所及，應退由檢察官依法處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第273 條之1 第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 1 日
書記官 唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。