臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第746號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第94
2 號中華民國96年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26582 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、乙○○前因詐欺案件，經本院93年度上訴字第1214號判處有期徒刑6 月確定，於民國94年5 月17日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，緣乙○○與甲○○原為高雄市左營區「建國醫院」同事，甲○○於93年6 月離職北上工作後，在乙○○積極追求下，進而交往成為男女朋友關係，乙○○向甲○○表示其雖離婚並單獨撫養3 歲兒子及高齡父母，但會盡力賺錢，照顧甲○○一輩子，嗣竟利用甲○○對其之信任，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自94年4 月8 日起至95年
3 月13日止，連續以其父親開刀、投資漁業生意、遭遇颱風致漁業虧損、與人合作重型機車買賣、加盟「金礦咖啡」、支付代書過戶費用以取得售屋款項清償欠款等理由，佯稱向甲○○借款（日期、金額及理由詳如附表一），期間並以零星還款數萬元至數千元不等之方式（還款日期、金額詳如附表二），取信甲○○，甚而於95年間，甲○○因電詢「金礦咖啡」得知該企業似無開放加盟，有所懷疑，要求乙○○還款之情形下，乙○○表示已將其所有位於高雄縣鳳山市○○路之房屋出售，須支付代書、過戶等費用即可還款，再次取信甲○○，致甲○○歷次均陷於錯誤，誤信乙○○確實有急用或為開創事業或真有還款誠意，而以自身存款，或另向金融機構、雇主貸款後，再匯款予乙○○之方式，總計交付乙○○新台幣（下同）238 萬9 千元。嗣甲○○於95年3 月間，數次要求乙○○還款，乙○○為掩飾犯行、脫免罪責，乃傳送簡訊允諾將交付支票清償欠款，並於同年4 月7 日15時許，與甲○○相約在台北市○○路○ 段○○○ 號6 樓「友華大旅社」房間內，當面交付1 紙發票人為許志守、付款人為新竹國際商業銀行、票號AA0000000 號、發票日95年4 月8 日、面額250 萬元之支票予甲○○持有，並佯稱該紙支票係向海軍同事換得，除要求與甲○○相互書立收據交由彼此收執外，另要求甲○○簽立三紙面額各為100 萬元、100 萬元、50萬元之「本票」，以由乙○○帶回出示予該海軍同事證明確有交付支票，甲○○不疑有他，均予照辦後，於同年月10日前往銀行欲提示該紙支票，經行員告知該支票存戶許志守業於94年10月間經公告為拒絕往來戶，甲○○乃至警局詢問，經警查詢乙○○基本資料，得知乙○○尚未離婚，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人朱思翰於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人甲○○、陳彥傑、陳瑞芬於偵查中向檢察事務官所為之陳述，及附表一所示銀行匯款單、存款憑條、貸款契約書等，檢察官及被告均未於辯論終結前聲明異議，依上開規定，均具有證據能力。
貳、關於事實之認定部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承與甲○○曾為「建國醫院」同事，並於甲○○離職北上工作後，於附表一所示時間，多次以借款之名向甲○○取得同表所示款項，總額為238 萬9 千元等情不諱，惟矢口否認有上開詐欺犯行，辯稱：伊與甲○○並非男女朋友關係，伊是基於朋友關係向甲○○借款，且該筆借款業已清償完畢，伊是向友人朱思翰借得280 萬元現金後，於95年4 月7 日下午，攜帶其中250萬元現金，從高雄搭機北上，以該筆現金清償欠款，並未交付甲○○任何支票，僅要求與甲○○相互書立還款證明交給對方收執，未要求甲○○簽本票云云。經查：
（一）被告自94年4 月8 日起至95年3 月13日止，連續於附表一所示時間，多次以其父親開刀、投資漁業生意、遭遇颱風致漁業虧損、與人合作重型機車買賣、加盟「金礦咖啡」、支付代書過戶費用等理由，以借款之名向甲○○取得同表所示各筆款項，總額達238 萬9 千元等事實，業據被告就各筆款項之時間、金額及總額等均坦承不諱，就各該所稱借款事由亦當庭表示無意見而不爭執，並經證人即告訴人甲○○於偵審中證述確有交付上開各筆款項，復提出同表所示交付各筆款項之證明資料即國泰世華銀行存摺明細及匯款單、台新銀行存摺明細及匯款單、玉山銀行存摺明細、華南銀行存款憑條、向國泰世華銀行貸款50萬元之約定書及本票、向台新銀行信用貸款57萬元之約定書等相關資料附卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。
（二）證人甲○○於原審審理時證稱：我之所以陸續交付被告高達238 萬9 千元，係基於我們是男女朋友，被告表示因父親就醫、商場經營等所需，且說他年紀大了，離婚又一無所有，開創事業很難，說要給我過好日子，我看他帶1 個小孩很可憐，所以我才匯錢給被告，如果我當時知道被告未離婚，我不會匯錢給被告，本件支票無法兌現，我從警員得知被告並未離婚後，我回想整過事情經過，才恍然發覺被告是要詐騙我等語。被告則否認與甲○○為男女朋友，辯稱係基於朋友關係向甲○○借款云云，惟證人即被告前任職「建國醫院」之同事陳彥傑、陳瑞芬均於偵查中分別證稱：被告向我說他在追求甲○○；被告說他與甲○○在交往等語無訛，且依卷附被告不爭執之簡訊資料所示（偵卷第201 至205 頁），被告屢以「你想我嗎…」、「親愛的我可不可以先向你借2 萬…」、「你自己好好過生活…」、「你要多吃一點，不要讓我擔心你，我會捨不得走…」、「寶貝」等親密性措辭傳送簡訊予甲○○，足見甲○○主觀認知其當時與被告為男女朋友關係，應非單方一相情願之詞。又甲○○（00年0 月出生）與被告年齡相差近10歲，於本案發生時，僅20餘歲，初入社會工作不久，被告則是久歷社會、有家室妻兒之人，衡情，甲○○當不致厚顏主動自稱與被告有男女之情；再者，依附表一所示匯款情形，甲○○若非基於兩人親近之誼及相當程度之信任，焉有連續10餘次匯款予被告，甚而在自身存款不足下，竟以向銀行或雇主告貸方式，匯出大筆金額予被告，足見甲○○指訴被告利用兩人為男女朋友，有遠較一般友人親近之情感及信任，連續以附表一所示理由，假稱借款，致甲○○受騙交付款項等情，應係真實；反觀被告辯稱其係基於一般朋友關係多次向甲○○借款，實有違常情，不足採信。被告以借款之名，實施詐欺之實，至為明確。
（三）被告固另辯稱其業於95年4 月7 日下午，攜帶數日前向朱思翰所借280 萬元現金中之250 萬元，搭機北上，交付該筆現金予甲○○，以之清償借款，並未交付任何支票，亦未要求甲○○簽立本票云云。然查：（1） 被告於95年4月7 日15時許，與甲○○相約在台北市○○路○ 段○○○ 號
6 樓「友華大旅社」房間內，當面交付1 紙發票人為許志守、付款人為新竹國際商業銀行、票號AA0000000 號、發票日95年4 月8 日、面額250 萬元之支票予甲○○持有，雙方並書立收據交由彼此收執，嗣甲○○於同月10日前往銀行欲提示該紙支票，經行員告以該紙支票存戶業經公告為拒絕往來戶等情，業據證人甲○○於偵、審時證述綦詳，並提出該紙支票及被告書立之還款收據（偵卷第39、40頁）在卷為憑，被告亦提出甲○○書立之還款收據附卷相佐（原審卷第46頁），復經新竹國際商業銀行檢附該紙支票發票人許志守之支票開戶資料及通知書等文件，函覆檢察署：許志守依臺灣票據交換所公告已於94年10月14日列為拒絕往來戶等語屬實，有該函文1 份附卷可參（偵卷第
151 頁），而甲○○於偵查中，再持該紙支票前往銀行提示，果未獲兌現一情，亦有退票理由單1 紙在卷可憑（偵卷第162 頁），參以卷附簡訊資料所示（偵卷第201 頁），被告確實允諾將以支票方式清償借款，卷附電話錄音譯文（偵卷第213 頁）則顯示，被告於交付支票後，曾致電向甲○○明白表示該紙支票已經到期，任何銀行均可兌領，要甲○○放心，絕不會跳票等語，而被告對該譯文內容並不爭執，補稱該電話係當日伊要從台北松山回高雄，在和欣客運站所撥等語，足徵甲○○此部分之指述，絕非子虛。（2） 又證人朱思翰就其有無借貸280 萬元予被告一節，業於偵查中結證：被告向我購買漁貨是以現金方式付款，1 萬元以下的金額我會讓被告欠款，大金額我不敢讓他欠，我也沒有借給被告280 萬元，但是他有開口向我借，我不借他是因為金額太大，而且被告曾經要我將某批漁貨賣給他，我因此拒絕其他廠商購買該批漁貨，結果被告失約沒有購買該批漁貨，所以我不可能借他錢等語甚明；衡情，280 萬元非屬小額借款，證人朱思翰就有無借款一節，豈有虛偽故為不利於己之陳述，否認自身借款債權存在之理，證人所述，應值採信。被告雖辯稱其向朱思翰借貸280 萬元，有簽發1 紙借據及2 紙各150 萬元之本票，本票到期日為96年3 月，朱思翰是以現金方式交付280 萬元云云，然280 萬元之高額借款，竟以現金方式交付，未留下日後可供查證之交付紀錄，實有違常情；且被告亦未能提出相關借貸證明供本院調查，被告此部分所辯，至為可疑；參以被告另自陳迄今該筆280 萬元借款業已到期，其尚未返還，亦未支付利息，朱思翰亦未為任何求償或聲請本票裁定等語，則朱思翰放任280 萬元之借款到期，未取回分文本金及利息，亦核與一般借貸常理不符。被告復辯稱其向朱思翰借款後，曾向朱思翰購貨，事後毀約，朱思翰始故為上開不利被告之證述云云，然觀之偵訊筆錄，訊問內容係著重證人朱思翰與被告之平常交易情形，證人朱思翰實無從由偵訊過程得知檢察機關欲偵查何事，亦無從判斷就有無借款予被告一節，何種證詞始對被告不利，被告此辯，實屬無稽。況縱被告所辯向朱思翰借得280 萬元一情為真，然依現今金融匯兌交易之發達便捷，及參酌被告向甲○○借款均係以匯款方式取得等情，被告果有以該筆借得之現金清償欠款之意，大可選擇安全便利之匯款方式，豈有甘冒攜帶鉅款之高度風險，多所勞費，親自搭機北上交付現金250 萬元之理。被告上開辯解，係事後卸責之詞，不足採信。
（四）至被告聲請傳喚證人朱思翰，惟查證人朱思翰於偵查中具結後已證述十分明確，核無一再傳喚之必要。又被告請求調取95年5 （似為3 之誤）月24日被告傳給告訴人甲○○之簡訊資料，因事證已臻明確，亦無調取之必要；況卷內已有被告持有之手機「0000000000」傳給告訴人之簡訊內容，及與案情有關之通聯資料。
二、綜上所述，被告與甲○○交往後，利用甲○○之信任，多次以附表一所示理由，佯稱向甲○○借款，甲○○基於兩人為情侶關係，期望與被告共創將來，誤信被告所稱如附表一所示家中急用、開創事業等種種事由為真，除以自身存款外，甚而向銀行或雇主告貸後，交付高達238 萬9 千元之款項予被告；期間被告為取信甲○○，或偶有零星還款，或佯稱要售屋籌現返還欠款，事後為掩飾犯行、脫免罪責，更交付1紙無法兌現之空頭支票予甲○○，並要求甲○○書立還款證明，以示雙方債權債務關係已結等事件發生始末，堪認被告確係基於不法所有之概括犯意，詐騙甲○○，而取得附表一所示各筆款項。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
參、關於論罪科刑部分：
一、新舊法之比較：
（一）修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告，故被告所犯刑法第339 條第1 項法定刑罰金刑部分，應適用修正前刑法第33條第5 款規定。
（二）修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，依舊法本得論以連續犯而成立一罪，依新法將論以數罪而併罰之，是此項修正不利被告，故應適用修正前刑法第56條規定。
二、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告先後多次犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。又被告前因詐欺案件，經本院93年度上訴字第1214號判處有期徒刑6 月確定，於94年5 月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其其於刑之執行完畢後，並經被告供明在卷，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（修正後刑法第47條刪除過失再犯成立累犯之規定，限於故意再犯始成立累犯，本件被告係故意再犯，於新舊法均構成累犯，尚不生比較新舊法問題，依一般法律適用原則，逕依新法論處）。又本件被告經判決有罪部分即被告連續於附表一所示時間，以各種事由，向甲○○詐得同表所示款項之事實，與起訴意旨原起訴部分即被告事後為掩飾犯行、脫免罪責，竟交付1 紙無法兌現之支票予甲○○，並要求甲○○書立還款收據及3 紙「本票」之事實，係被告基於詐欺之概括犯意所為，僅上開二部份各為整起詐欺犯行始末經過之一部，但無從單獨切割，分別處理，亦即兩者之基本犯罪事實同一，應屬同一案件。檢察官雖僅就被告事後為掩飾詐欺犯行所為交付支票及要求甲○○簽立收據、「本票」部分，提起公訴，並論以詐欺取財、詐欺得利罪之想像競合犯，雖有誤會，然兩者既屬同一基本犯罪事實，本院自得予以審理，附此敘明。爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取金錢，利用告訴人之信任及對雙方未來之憧憬，巧立各種事由，向告訴人詐得高達238 萬9 千元之款項，致告訴人初入社會，年僅20餘歲，即負債逾百萬元，承受龐大沈重之債務壓力，被告事後為掩飾罪行，更交付空頭支票，要求告訴人簽立還款收據、「本票」等，導致告訴人日後求償之不利益及民事訴訟上之高度舉證風險，惡性重大，且犯後否認犯行，及其犯罪後之態度等等一切情狀，仍如原審量處如
主文所示之宣告刑。又被告犯罪時間在中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日之前，所犯之罪合於減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑刑期二分之一。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29
9 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第47條第1 項，修正前刑法第56條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 唐奇燕附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬───────┬────────────┬────────┐│ │日期 │詐騙金額 │被告佯稱借款之事由 │交付款項之證明 │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│1 │94.04.08│9萬7千元 │父親眼睛開刀換人工水晶體│國泰世華銀行存摺││ │ │ │ │明細 │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│2 │94.05.13│58萬元（告訴人│與人合夥從事印尼外銷漁業│國泰世華銀行貸款││ │ │向國泰世華銀行│生意，言明每月可賺進約10│契約書、本票及匯││ │ │貸款50萬元） │萬元，會按月將款項匯入告│款單 ││ │ │ │訴人帳戶，以利銀行扣款 │ │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│3 │94.06.02│54萬6 千元（告│同上 │台新銀行貸款契約││ │ │訴人向台新銀行│ │、匯款單 ││ │ │貸款57萬元） │ │ │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│4 │94.07.21│3萬元 │因海棠颱風導致漁貨進水，│國泰世華銀行存摺││ │ │ │產生虧損，惟告以印尼方面│明細 ││ │ │ │有投保颱風險，將來可獲得│ ││ │ │ │理賠 │ │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│5 │94.09.12│3萬元 │與車行合作買賣重型機車 │同上 │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│6 │94.09.14│6萬元 │父親眼睛開刀換人工水晶體│華南銀行存款憑條│├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│7 │94.11.23│2萬元 │與車行合作買賣重型機車 │國泰世華銀行存摺││ │ │ │ │明細 │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│8 │94.11.29│75萬元（告訴人│加盟「金礦咖啡」之加盟金│國泰世華銀行匯款││ │ │向雇主所借得）│，請求告訴人向雇主借款75│單 ││ │ │ │萬元，佯稱上開漁業颱風險│ ││ │ │ │理賠金75萬元一旦核撥，即│ ││ │ │ │可馬上清償 │ │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│9 │94.12.20│1萬2千元 │與車行合作買賣重型機車 │玉山銀行存摺明細│├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│10│95.01.16│3萬元 │「金礦咖啡」材料費 │同上 │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│11│同上 │3萬元 │同上 │台新銀行存摺明細│├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│12│95.01.25│3萬元 │與車行合作買賣重型機車 │玉山銀行存摺明細│├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│13│95.02.06│3萬元 │父親開刀清除眼球血塊 │邱虹楨（即告訴人││ │ │ │ │之姊）之臺灣銀行││ │ │ │ │存摺明細 │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│14│95.02.14│10萬元 │因漁業合夥人發生財務危機│華南銀行存款憑條││ │ │ │，欲買下其股份 │ │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│15│95.02.15│6千元 │售屋之代書費，取得售屋款│同上 ││ │ │ │，即可清償欠款 │ │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│16│95.02.22│1萬8千元 │售屋之過戶費，取得售屋款│同上 ││ │ │ │即可清償欠款 │ │├─┼────┼───────┼────────────┼────────┤│17│95.03.13│2萬元 │闌尾炎自費開刀 │台新銀行存摺明細│├─┴────┴───────┴────────────┴────────┤│總計：238萬9千元 │└────────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬────┬─────┐│ │還款日期│還款金額 │├─┼────┼─────┤│1 │94.06.15│9萬元 │├─┼────┼─────┤│2 │94.10.06│3萬5千元 │├─┼────┼─────┤│3 │94.11.17│2萬元 │├─┼────┼─────┤│4 │95.03.03│2千元 │├─┼────┼─────┤│5 │95.03.31│2千元 │├─┴────┴─────┤│總計：14萬9千元 │└────────────┘