臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第762號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（現另案在臺灣高雄監獄執行中）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院92年度易緝字第215 號中華民國96年7 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第19032 、19033 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○被訴詐欺部分撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事 實
一、甲○○因其所有坐落高雄市○○段○○段913 、913 之6 、
913 之7 號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路○○號14樓房屋（下稱新興區房地），於83年8 月31日經臺灣高雄地方法院拍賣，而由丙○○之配偶蘇有備標得。惟甲○○藉故推延不為搬遷。迨蘇有備逝世後，甲○○即向丙○○佯稱欲以該屋向銀行貸款1,220 萬元，用以購回該屋。惟甲○○遲未能獲得前開貸款，致上述買賣未能成交。迨85年5 月初，甲○○基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，向丙○○佯稱已獲得民間金主同意，得以上開房地設定抵押貸款600 萬元，作為部分價金之給付，致丙○○因而陷於錯誤，同意甲○○之請求，並將上開房地之權狀等證件交付甲○○。惟甲○○於85年5 月10日向吳莊錦雪貸得600 萬元後，即挪為己用，拒不交付與丙○○，丙○○始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本判決所引用之各項證據，包括傳聞證據、非傳聞證據、法律規定例外之傳聞證據，因檢察官及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項規定，本院審酌證據作成之情況，認為以之作為證據係屬適當，應得為證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦認伊所有新興區房地於83年間經原審法院拍賣，而由丙○○之配偶蘇有備標得。迨蘇有備逝世後，伊即向丙○○稱欲以該屋向銀行貸款1,220 萬元，用以購回該屋；因伊遲未能獲得前開貸款，致上述買賣未能成交；85年5 月初，伊向丙○○表示欲借用上開房地設定抵押貸款60
0 萬元，伊辦得貸款後，並未給付與告訴人等情，然矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊要丙○○將上開新興區房地之所有權狀提供給伊向他人借款，相對的伊亦有提供另一筆伊對臺灣銀行有優先承買權之土地為擔保，嗣因故對臺灣銀行優先購買土地之事宜未能順利進行，該600 萬元算是丙○○對優先承買臺灣銀行土地之投資，伊並無詐騙之意思云云。但查，被告係以加100 萬元購回上開業經法院拍賣之新興區房地，要丙○○、乙○○提供上開房地之所有權狀讓其向銀行或民間金主借款，作為其購回房屋之價款，丙○○、乙○○母女不疑有詐，始將所有權狀交付予被告，不意被告於向民間借得600 萬元後，竟未將該款交給丙○○母女等情，業據被害人丙○○、乙○○指訴綦詳；且查被告於原審審理時陳稱：伊有簽立承諾書給丙○○母女，願以對臺灣銀行之土地優先購買權為擔保乙節，業經證人乙○○明確表示並無此事，被告又不能提出所謂之承諾書以實其說，被告於本院審理時亦供稱伊拿不出證據等語，則被告所陳以土地優先購買權保證之說，是否真實，即有可疑。再被告亦曾以向臺灣銀行優先購買土地為由，邀癸○○、辛○○夫婦投資，並由辛○○提供其鳳山市之房地給被告借款作為投資款，被告又以上開事由向子○○借款等情，亦為被告所不否認，足見被告當時之經濟情況不佳，其欲向臺灣銀行購買土地已有困難，自無餘裕再耗費鉅資向丙○○購回上開房地；故被告辯稱有意向丙○○買回房地云云，與常情不符；被告應係將該貸款用以填補自己之財務缺口甚明。再觀諸被告於原審審理時供稱：伊向地下錢莊借來的錢，就是作為投資伊過田段618 號共有74坪那塊土地的錢等語，亦可見被告自始即無意將其對外之貸款用以支付丙○○之屋款，而係欲將貸款作為其他用途甚明。況被告於原審審理供稱：伊要丙○○提出所有權狀，是要向銀行貸款以支付丙○○屋款等語，然其欲無法提出向何金融機構借貸以供查證，益見被告向丙○○母女表示欲購回房屋云云，純屬虛詞，其有詐欺之意圖至為明灼，所辯要係卸責之詞，不足採信，被告罪證已甚明確，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予依法減刑。
四、原審未予詳求，就被告甲○○被訴詐欺部分遽予諭知被告無罪，顯有未洽，檢察官上訴以被告有以購回被拍賣之房屋為詞，向被害人丙○○詐取房地所有權狀，向他人抵押借款60
0 萬元，挪供己用之犯行，而指摘原判決諭知被告無罪為不當，非無理由，應由本院將原判決被告被訴詐欺部分撤銷，審酌被告於房屋被法院拍賣後，即藉故不搬遷點交，反以購回房屋為詞，使被害人丙○○交付房地所有權狀供其抵押借款，其借得之款項高達600 萬元，被害人丙○○所受之損害不輕等情狀，爰予科處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時之刑法第41條第
1 項就易科罰金之折算標準，係規定以1 元以上3 元以下折算1 日，而修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算1 日，惟95年7 月
1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1 項前段規定，適用修正前之刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。
五、公訴意旨又略以：被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，而為如下之詐欺犯行：㈠80年11月間，邀告訴人癸○○、辛○○（原名陳梅玉）夫婦共同投資購買高雄市○○○段61
4 之2 號土地，並向告訴人2 人佯稱其與銀行人員熟識，而以高額貸得款項等語，致使告訴人2 人信以為真而陷於錯誤，將告訴人辛○○所有坐落鳳山市○○段1084之6 號、建物門牌號碼鳳山市○○路○○○ 號（下稱鳳山市房地）之土地所有權狀、建物所有權狀、印鑑證明書及印鑑交予被告，委託其向銀行辦理借款新臺幣 (下同）2,500 萬元，除以借新還舊之方式，償還原有中國農民銀行之抵押借款1,200 萬元外，餘款投資購買前開過田子段土地。詎甲○○取得前開證件後，未向銀行辦理抵押借款，而於80年12月7 日及81年1 月23日，提供前開房地，陸續向丁○○○、己○○設定抵押權
300 萬元及400 萬元並借得同額款項，而僅將其中400 元交予癸○○、陳梅玉夫妻。㈡被告復承前犯意，於81年間，持其本人所簽發之支票3 紙及鍾吉貴（另經檢察官為不起訴處分）所簽發之支票6 紙，向告訴人子○○佯稱因占用國有財產局土地，需籌錢向國有財產局等語，而向子○○借款627萬元，致告訴人子○○陷於錯誤而同意借款，惟前開支票屆期未能兌現。㈢被告又承前犯意，於84年5 月1 日向告訴人庚○○佯稱自壬○○處取得高雄市○○○段609 之2 號等8筆國有土地之優先承買權，並以需錢週轉，願以高雄市○○段501 之2 、文東段222 號、過田子段614 之2 號、609 之
2 號及638 號土地優先承買權設質向告訴人借款5,000 萬元，期限3 個月，致告訴人庚○○因而陷於錯誤，如數借予，惟其屆期未能依約履行。因認被告不無觸犯刑法第339 條第
1 項之詐欺取財罪嫌云云。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此觀最高法院76年臺上字第4986號判例自明。
㈡公訴人認被告涉有詐欺癸○○、辛○○之犯行，係以癸○○
、辛○○之指訴為其唯一論據；其認被告有詐欺子○○之犯行，係以告訴人子○○之指述，證人鍾吉貴之證述及有支票影本10張、退票理由單5 張附卷足證，為其論據；又公訴人認被告詐欺庚○○之犯行，則係以告訴人庚○○之指述，及有借據、質權設定契約書、臺銀土地之土地登記謄本、庚○○所提支票列表等證物，為其論據。訊據被告甲○○固坦認有以鳳山市房地向丁○○○、己○○設定抵押400 萬元，並將該房地另設定300 萬元抵押權之事實，復有向子○○借款
200 餘萬元，而開立自己名義之支票予子○○之情，亦有開立6,000 萬元之借據予庚○○，事後並未實際給付6,000 萬元之事實，惟堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：當時係由告訴人癸○○、辛○○提供上開房地，伊負責找金主借貸，貸得款項一部份由癸○○、辛○○取回自用，其餘則作為投資其處理壬○○等人與臺灣銀行所有就地號高雄市○○○段○○○○○ 號、614-2 號、618 號、638 號、639 號、652 號、前金段501-2 號、文東段222 號等八筆土地（下稱臺銀土地）優先承買權爭議之費用，又為籌措處理臺銀土地優先承買權爭議之費用，伊始向經營地下錢莊之子○○借貸，而告訴人庚○○當時任省議員，並為臺銀土地出租專案之召集小組成員，伊處理臺銀土地優先承買權爭議，找告訴人庚○○幫忙，答應事後給付6,000 萬元酬謝，故以告訴人庚○○之配偶徐咪娜名義開立借據，並同意設定權利質權，實際上並無借貸關係，亦未取得6,000 萬元，伊並無詐欺之犯行云云。
㈢查上開鳳山市房地共設定抵押權700 萬元與丁○○○、己○
○之事實，有土地登記申請書及土地、建物謄本資料在卷可稽 (見偵字第11910 號卷第5 頁以下），固堪認定。然證人即告訴人癸○○於原審審理中，已證稱當時同意以該房地為被告抵押借款（見原審卷第55頁），且本件借款之契約3 紙為告訴人癸○○、辛○○親簽，已經渠等於偵訊中陳述無訛（見偵字第11910 號卷第54頁），是渠等對於抵押借款之事實顯然知悉並同意，故親自在借款契約書上簽名。渠等雖於原審審理中陳稱係因信任被告故未看清借款契約即簽名云云，惟渠等非不識字，借款契約所載條件清楚翔實，連申請抵押登記之文件字號均已載明，在渠等簽名處上方緊接「借款人」或「擔保物提供人」等字樣，簽名時豈可能對契約內容全無認識？且渠等亦非缺乏社會經驗或有身心障礙智識低於常人之情形，對簽名後需負擔相對法律責任之常識，難諉為不知，怎可能在對契約內容全無所悉之狀況下輕率簽名？況渠等與被告係因本件借款而相識，並無長久之交誼，又何來如此信任被告之理由？渠等之解釋顯與常理有違，應係為脫免借款債務而為卸責之詞，委不足採。而本件借款共分2 次，第1 次金額300 萬元，第2 次500 萬元，均由丁○○○及己○○各出借一半，借款人為癸○○、陳梅玉夫妻，並分別簽立借款契約書4 紙，惟其中1 紙遺失；800 萬元之債權中有700 萬設定在鳳山市房地，另100 萬元設定於被告之不動產，借款均係以現金交付癸○○夫妻等情，業據證人丁○○○、己○○及丁○○○之夫戊○○迭於歷次檢察官偵查、及原審審理中陳述綦詳。參以卷附借款契約書3 張（見偵字第11910 號卷第48頁）均載明借款已由借款人收訖，其中有2張日期同為80年12月7 日，借款金額均為150 萬，出借人分別為丁○○○及己○○；另1 張則為81年1 月23日，出借人為丁○○○，借款金額250 萬元，恰為500 萬元之半數，與丁○○○等3 人之證言均屬一致。又嗣後因借款無法返還，丁○○○等人向原審法院聲請拍賣鳳山房地，告訴人癸○○、辛○○並未主張債權不存在，反聲請提高鑑價，有辛○○民事聲請狀一紙在卷可稽（見偵字第11910 號卷第91頁），更可推知告訴人癸○○、辛○○對此債權之存在並無異議。由上足見本件以鳳山市房地設定抵押向民間金主丁○○○等人借款等情，告訴人癸○○、陳梅玉均知悉並參與。伊等於偵訊中曾證稱被告起初係稱欲向銀行借款，渠等並未同意以該房、地向丁○○○、己○○借款，且未曾取得任何金錢云云（見偵字第11910 號卷第48頁），均不足採，尚難憑此認定被告曾藉口向銀行超貸而施用詐術，使告訴人癸○○、辛○○陷於錯誤而提供前開房、地之權狀、印鑑等物，自不能遽以詐欺罪相繩。
㈣再證人即告訴人子○○雖於原審審理中證稱被告積欠其600
餘萬元云云（見原審卷㈡第210 頁），然其先稱被告係開立自己名義支票向其借款，因到期無法清償，乃以鍾吉貴之支票向其換回被告名義之支票，收受鍾吉貴名義之支票並無交付現金，僅係延期等語（見同上卷第213 頁）；旋改稱部分借款係收受鍾吉貴名義支票延期，而鍾吉貴其餘之支票應係直接借款而非延期（見同上卷第215 頁）。而經原審就此詢以詳情究竟為何，其則稱被告亦有以自己的票延期清償，其也不清楚等語（見同上卷第217 頁）。查本件卷附被告及鍾吉貴之支票共有10張，金額總計777 萬元（見偵字第25486號卷第3 頁至第8 頁），較告訴人子○○所稱之借款總額為多，該等支票究係借款時開立或係延期時開立，亦難確認被告是否向告訴人子○○借款達起訴書所稱627 萬元之鉅，已屬有疑。況本件卷內並無證據證明該等支票於開立時即有拒絕往來之情形，當不能僅因嗣後跳票無法支付，逕認被告有詐欺之犯行。另公訴意旨認被告並無購買國有財產局土地之計畫，竟以此為由向告訴人子○○借款，乃係行使詐術使告訴人子○○陷於錯誤。惟細查告訴人子○○之證詞，其除提及被告當時以購買國有財產局土地為由向其借款外，並曾陳稱被告提出省議會之資料，有關可以承買國有土地之資料（見偵字第19032 號卷宗第27頁）；被告向伊稱省議會還有活動，向伊拿錢等語（見原審卷第213 頁）。以81年時尚未凍省，臺灣銀行隸屬臺灣省政府，省議會對之自有相當之影響力，欲取得臺銀土地優先承買權，當有向省議會尋求支持之可能。反之國有財產局屬中央政府轄下單位，與省議會關係較為疏遠，欲購買國有財產局管理之國有土地，應無向省議會活動之必要。以被告數次向告訴人子○○提及省議會之情形觀之，當時預定購買國有財產局管理之可能性較低，被告辯稱係以購買臺灣土地為由向告訴人子○○貸款，是子○○誤會係國有財產局土地，應屬可能，被告縱借款未還，因無證據證明其有詐欺之犯意，自不能遽認其有此部分詐欺之犯行。
㈤又證人即告訴人庚○○固於原審審理中證稱其曾借6,000 萬
元與被告，利息部分因找不到被告，這部分就沒有了；當時係分5 期或5 期以上開其妻徐咪娜之支票給付，因被告之要求故直接將票開與被告之債權人云云（見原審卷第217 頁）。然其於檢察官偵訊中則證稱其借款5,000 萬元與被告，加計1,000 萬元之利息，故共開立6,000 萬元之借據云云（見偵字第29306 號卷第20頁）。就有無利息部分前後矛盾，且相差達1,000 萬元之鉅，其證詞是否可信，已屬有疑。告訴人庚○○雖提出借據、權利質權設定契約書及支票列表為據（見同上偵字第29306 號卷第3 頁、第4 頁、第23頁），然並未提出任何票據之影本或銀行之紀錄，是其曾否開立如支票列表所示之支票，係開與何人，該人是否為被告之債權人，支票是否確有兌現等事實，均無從證明。且支票列表中支票金額總計4,900 萬元，亦與其所稱6,000 萬元不符，不能憑此認定被告確有取得款項。況由借據觀之，雙方借款日為84年5 月1 日，並約定於借款日後3 個月內清償完畢，意即被告應於同年7 月1 日前清償6,000 萬元。而支票列表中之支票共有8 張，日期分別為84年3 月至同年10月每月之1 日。是被告於契約所定84年7 月1 日返還借款時，告訴人庚○○同年8 月1 日、9 月1 日及10月1 日之借款支票根本尚未兌現，又豈有尚未取得借款便需先行返還之理？其證稱曾為被告清償債務並提出支票列表，尚難採信。而告訴人庚○○當時擔任省議員，為其所是認，其曾擔任臺銀土地協調會之主席，亦有會議紀錄附卷可按（見原審卷㈠第110 頁以下），顯見其對臺銀土地優先承買權一案，有相當影響力，被告辯稱為取得其幫助故約定6,000 萬元報酬，實際上並無借貸，亦未取得6,000萬元等語，非屬無據。
㈥綜上所述，尚無積極之證據足使本院確信被告有向癸○○、
陳梅玉、子○○、庚○○等人詐欺之犯行，惟因公訴人認此部分與科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，至原判決就被告被訴侵占（即侵占癸○○、陳梅玉夫婦300 萬元）部分諭知無罪，因檢察官就此部分未提起上訴，已告確定，故不再論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、修正前刑法第41條第1 項前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶法 官 陳吉雄以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 17 日
書記官 梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
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