臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第772號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
樓之1上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1892號中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵續一字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人蔡崑山、蔡沈雪櫻分別於92年3 月13日、91年6 月7 日在檢察事務官偵訊中所為之陳述，均無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15
9 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件證人蔡崑山、蔡沈雪櫻分別於92年3 月13、91年
6 月7 日於檢察事務官偵訊中就被告如何收受本件起訴書所載資料、如何認定上開資料係被告所侵占，雖均僅略為陳述，然經與其2 人於原審審理中證述之情節相較，均無不合，依首開規定，其2 人於檢察事務官偵訊中之證詞自均無證據能力。
二、證人蔡崑山於94年1 月26日及同年4 月20日在檢察官偵訊中所為之陳述，均無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第17
6 條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎，最高法院93年度臺上字第5964號裁判意旨參照。本件證人蔡崑山於94年1 月26日及同年4 月20日在檢察官偵訊中所為之陳述，均未經具結，依上開說明，自均無證據能力。
三、證人蔡沈雪櫻於94年4 月20日、證人洪國禎於94年7 月6 日及證人黃秀容於94年12月29日分別在檢察官偵訊中之證詞，業均依法具結，且被告不爭執其等證詞之證據能力，復依上開二部分之說明，3 位證人於檢察官偵查中之證詞均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國87年8 月至89年8 月期間，擔任臺灣汎生製藥廠股份有限公司（以下稱汎生公司）研發部經理，職司公司產品推出之企劃、分析、評估設計等計劃研擬，與產品更新計劃之研擬、評估、國內外技術資料之蒐集保管等事宜，為從事業務之人。其自89年3 月間至5 月間止，代汎生公司簽收並保管汎生公司與財團法人製藥工業技術發展中心（下稱藥技中心）所合作開發之「FELODIPINE5MG TAB.配方及製程技術開發」之技術資料中之分析書、控釋錠劑製程技術移轉書及相關資料，竟意圖為自己不法之所有，於簽收上開資料後，將上開資料侵占入己，並於離職時拒絕返還汎生公司，致汎生公司受有損害，因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128 號判例）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第656 號、30年上字第816 號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非以證人即汎生公司董事長蔡崑山、證人黃秀容及鄭欽華分別於檢察官偵訊中之證述，被告亦自承於89年3 月間，自藥技中心收受「FELODIPIN E5MGTAB. 配方及製程技術開發」技術資料中之分析書、控釋錠劑製程技術移轉書等相關資料，及藥技中心90年5 月11日藥技企字第9000553 號函、藥技中心技術資料簽收單2 紙、藥劑中心FELODIPINE 5MG TAB. 控釋劑型分析技術移轉工程確認書為其論據。
四、訊據被告對其於前開時間任職於汎生公司，擔任研發部經理，並自藥技中心收受「FELODIPINE↑5MGTAB. 配方及製程技術開發」之技術資料中之分析書、控釋錠劑製程技術移轉書等相關資料之事實坦承不諱，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：汎生公司在89年4 月初發生財務危機，同年6 月間汎生公司為了要規避債權人查封，另外成立新模範生技公司，並請伊擔任負責人，並與汎生公司訂立買賣契約，將汎生公司的儀器、設備、許可證、商標等移轉給新模範公司，而新模範公司的辦公地點亦在原來汎生公司的辦公地點。嗣於同年8 月間，汎生公司因薪資已有5 個月未發放，公司同仁陸續離職，研發部只剩伊1 人，而伊當時亦與蔡崑山鬧得不愉快而要離開，離開的時候，沒有人可以跟伊交接業務，所有的文件，伊都留在汎生公司，伊並沒有侵占起訴書所載之資料等語。
五、經查：
（一）背景事實：汎生公司負責人即證人蔡崑山與汎生公司總經理即證人蔡沈雪櫻（蔡崑山之妻），於89年4 月間因汎生公司發生嚴重財務問題，經證人洪國禎（新利鼎公司負責人）代為處理地下錢莊債務後，證人蔡崑山及蔡沈雪櫻為順利引入證人洪國禎之資金，乃將汎生公司委由洪國禎代為經營，並將汎生公司大、小章交付與證人洪國禎。且為避免汎生公司資產遭債權銀行或債權人追索，證人蔡崑山、蔡沈雪櫻及洪國禎3 人復於同年6 月另行設立新模範公司，委請被告為負責人，證人蔡沈雪櫻之親友張哲寧（蔡沈雪櫻之女婿）、陳治平（蔡沈雪櫻哥哥之女婿）、楊國瑞（蔡沈雪櫻媳婦之弟弟）則分別擔任新模範公司之董事及監察人，並將汎生公司之資產、權利、設備等出賣與新模範公司，而被告於擔任新模範公司負責人後，仍於汎生公司原址上班。嗣因證人洪國禎自89年6 月起至8 月止，將汎生公司有價值之設備、技術及資料等移轉於新模範公司，致證人蔡崑山、蔡沈雪櫻就證人洪國禎經營汎生公司之模式多所不滿，欲取回汎生公司之經營權而聲請公司重整，雙方因而決裂，證人蔡崑山、蔡沈雪櫻並認被告係證人洪國禎之人馬，雙方並自同年9 月間起衍生多起訴訟，蓋以：
①89年4 月間經證人洪國禎代為處理地下錢莊債務後，證人蔡
崑山及蔡沈雪櫻為順利引入證人洪國禎之資金，乃將汎生公司委由洪國禎代為經營，並將汎生公司大、小章交付與證人洪國禎等情，業據證人洪國禎於原審審理中證述明確（參原審卷第120 頁至第122 頁），核與證人即汎生公司總經理蔡沈雪櫻於原審審理中證稱：證人洪國禎幫汎生公司解決財務問題之後，伊有同意證人洪國禎介入汎生公司之經營，證人洪國禎有派他公司即新利鼎公司的人到汎生公司協助財務部門的工作，當時伊名義上還是總經理，但是公司實際上都是證人洪國禎在指揮等語互相符合（參原審卷第103 頁、第10
7 頁），雖證人蔡沈雪櫻就其交付汎生公司大小章予證人洪國禎乙節證稱係因受證人洪國禎之脅迫，然證人蔡崑山、蔡沈雪櫻分別為公司董事長和總經理，若汎生公司大小章係遭證人洪國禎之脅迫而取走，其等焉有不報警或作印鑑變更之理，此亦可由雙方決裂後，證人蔡沈雪櫻即重新刻製汎生公司之印鑑章，向臺灣高雄地方法院聲請汎生公司重整乙節而明（參蔡雪櫻證詞，見原審卷第108 頁），足見該段時間證人蔡崑山、蔡沈雪櫻夫婦，因為積欠大量債務，為尋求證人洪國禎的資金以渡過難關，而將汎生公司之經營權交予洪國禎處理乃屬明確。
②證人蔡崑山、蔡沈雪櫻、洪國禎就新模範公司之成立，雖均
稱與其等並無關係，然⑴參諸與證人蔡崑山、蔡沈雪櫻均無訴訟關係之前汎生公司品保課副課長黃秀容於檢察官偵訊中證稱：新模範公司是汎生公司的改名，改名後伊亦在公司上班，且老闆也是蔡崑山等語（參94偵續一17號卷第35頁），可知證人蔡崑山於新模範公司成立後，仍居關鍵地位，並非其所述與新模範公司毫無關係；⑵新模範公司之董事3 人中有2 人係證人蔡沈雪櫻之親人；監察人僅1 人，亦係證人蔡沈雪櫻之親人，有公司登記表（參90發查3994號卷證物六）及證人蔡沈雪櫻之證詞可參（參原審卷第104 頁、第105 頁），該公司之重要組成份子，均係證人蔡沈雪櫻之親人，且其等之證件亦均係由證人蔡沈雪櫻所提供（參原審卷第104頁），是證人蔡沈雪櫻所稱新模範公司之成立與其並無關係，亦無可採；⑶如上①部分所述，89年4 月間證人洪國禎業已取得汎生公司之經營權，若非有利於證人洪國禎，其無可能將汎生公司之資產，輕易移轉他人，然證人洪國禎於同年
6 月間新模範公司成立後，旋將汎生公司之許可證等資產，行文相關單位變更為新模範公司所有（參90發查3994號卷證物七、八），證人洪國禎與新模範公司之關係實非一般。綜上⑴、⑵、⑶所述，對照證人即先後於汎生公司及新模範公司任職之方杭州於原審審理中證稱：汎生公司出現財務危機，為了避免中央租賃公司、華僑銀行追討債務，並保有東山再起的機會，所以才會成立新模範公司，新模範公司的上班地點，亦在原來汎生公司的辦公室。新模範公司之實際負責人是蔡沈雪櫻及洪國禎等語（參原審卷第67、第68頁、第69頁）可知證人蔡崑山、蔡沈雪櫻及洪國禎3 人，為避免汎生公司資產遭債權銀行或債權人追索，遂於同年6 月另行設立新模範公司，委請被告為負責人、證人蔡沈雪櫻之親友張哲寧（蔡沈雪櫻之女婿）、陳治平（蔡沈雪櫻哥哥之女婿）、楊國瑞（蔡沈雪櫻媳婦之弟弟）則分別擔任新模範公司之董事及監察人，並將汎生公司之資產、權利、設備等出賣與新模範公司。
③89年8 、9 月間證人蔡崑山、蔡沈雪櫻就證人洪國禎經營汎
生公司之模式多所不滿，欲取回汎生公司之經營權，雙方因而決裂，證人蔡崑山、蔡沈雪櫻並認被告係證人洪國禎之人馬，雙方並自同年9 月間起衍生多起訴訟等情，則有卷附存證信函（參90發查3994號卷證物五、八、九）、臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第25422 號起訴書及臺灣高雄地方法院89 年整字第9 號裁定在卷可憑。
⒉被告自承前揭89年3 月間，在汎生公司收受藥技中心與汎生
公司合作開發之「FELODIPINE 5MG TAB. 配方及製程技術開發」技術資料其中之分析書、控釋錠劑製程技術移轉書及相關資料乙節，核與證人即藥技中心副處長鄭欽華於原審證述情節相符，復有被告簽名之資料簽收單1份、藥技中心90.5.11( 90)藥技企字第9000553 號函文、藥技中心企劃處字服務推廣組陳美玲於89年8 月18日傳真資料單2 份在卷可稽，此部分之事實，自堪認定。
⒊嗣被告於89年8 月間離職後，在汎生公司，無法尋獲上開資
料乙情，雖據證人即告訴人蔡崑山、蔡沈雪櫻於原審審理中證述明確，然非能以上開資料係被告所收受，並由被告保管，於被告離職後，卻未能在汎生公司尋得上開資料乙節，逕認上開資料係被告侵占入己，拒絕返還，蓋以：
①被告在汎生公司任職研發部經理，本件研發案案又係汎生公
司與藥技中心之唯一窗口，並職司保管上開資料，必知若逕行攜走上開資料，汎生公司首先追究者即係被告本人，而上開資料之數量，依證人鄭欽華於原審審理中所證：藥技中心於89年3 月間所交付予被告之書面資料數量僅1 份，而且薄薄的（參原審卷第116 頁）等語，衡情若被告真有惡心，僅須以影印方式加以複製後，即能神不知鬼不覺取得上開書面資料所載內容，並無任何難處，無須將原本取走而自陷險地。再依上開⒈之背景事實與證人蔡沈雪櫻於原審審理中證稱：證人洪國禎介入汎生公司後，除了取走汎生公司之大、小章外，包括公司的營業收入、公司帳冊、設備等，能夠拿的東西，都於89年6 月至8 月間拿走了等語（參原審卷第106頁、107 頁），可知證人洪國禎於取得汎生公司經營權後，自89年6 月起至8 月止，舉凡汎生公司有價值之設備、資料等，無不取之殆盡，且並未製作任何明細，則上開書面資料，於被告89年3 月間收受後，是否於同年6 月至8 月間業經證人洪國禎取走，不無疑問，被告所辯，並未取走上開資料等語，非無可採；公訴意旨上開推論稍嫌速斷。
②又若上開資料未於89年6 月至9 月間遭證人洪國禎取走，而
如證人蔡沈雪櫻所述，係被告將所有資料全部移轉至新模範公司，則參諸上開⒈部分之背景事實，可知被告此一舉措，實係配合證人蔡崑山、蔡沈雪櫻、洪國禎成立新模範公司之目的所為，亦難因嗣後證人蔡崑山、蔡沈雪櫻與證人洪國禎就汎生公司之經營頓起紛爭，而認被告依照3 人指示移轉上開資料予新模範公司之行為構成侵占犯行。
五、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，僅能證明被告於89年
3 月間有自藥技中心收受前開資料，且被告於89年8 月底自汎生公司離職後，證人蔡崑山等未能尋得上開資料，然上開資料之未能尋獲，或係因汎生公司如前開背景事實所述引入證人洪國禎資金後，致證人洪國禎取得汎生公司經營權，並於89年6 月至8 月間取走汎生公司內部甚多文件所致；或係被告如背景事實所述，配合證人蔡崑山、蔡沈雪櫻、洪國禎政策而將上開資料移轉至新模範公司，然此等均未能使本院形成認定被告有為檢察官所指業務侵占犯行之心證，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何業務侵占之犯行，被告被訴業務侵占罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯業務侵占罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官循告訴人汎生公司代表人蔡崑山具狀請求上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 范惠瑩法 官 陳 箐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
書記官 張宗芳