臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第810號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李慶榮律師
孫守濂律師邱佩芳律師上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣澎湖地方法院96年度易字第6號中華民國96年7 月10日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣澎湖地方法院檢察署95年度偵字第607 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○、陳定國（另經檢察官為緩起訴處分）係父子，兩人明知其等無權使用澎湖縣所有、由澎湖縣政府管理之澎湖縣○○鄉○○○段第125地號土地（重測前為澎湖縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地，下稱系爭土地），竟共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，於民國93年間，僱用不知情之工人，在上開土地搭建車庫5 間（佔用位置詳如附圖編號1至5所示，下稱系爭5 間車庫），供其等自用或朋分予親友使用，佔用面積為83.64 平方公尺。
二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣澎湖地方法院馬公簡易庭認不宜以簡易判決處刑，移送臺灣澎湖地方法院改依通常程序審理。
理 由
壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院審理時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見（見本院卷第39、40頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，應視為檢察官、被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）矢口否認有共同竊佔犯行，辯稱：伊知悉系爭土地由縣政府管理，但伊於70年左右，就因在系爭土地上興建造船廠，經法院判刑確定，本件追訴權已罹於時效而消滅，且亦為前案確定判決效力所及；另伊兒子陳定國雖於93年間陸續僱工在系爭土地上搭建系爭
5 間車庫，但伊僅是幫忙僱工而已，並無共同竊佔之行為，且澎湖縣政府於95年4 月發函要伊繳交補償金，伊也如數繳交，足見伊有權使用系爭土地，並非竊佔云云。經查：
㈠按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即告成立，以
後之繼續占用乃狀態之繼續，而非行為之繼續；行為人竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，以最初竊佔行為完成時為準；但如有擴建，其擴建部分（即超逾原竊佔面積部分）之追訴權時效，即應自擴建時起算（最高法院83年度台上字第5190號判例意旨參照）。本件被告固曾因在系爭土地上興建地上物，竊佔系爭土地81.42平方公尺，經臺灣澎湖地方法院以73年度易字第74號刑事判決判處有期徒刑10月、緩刑3 年確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（ 見馬簡卷第40-44頁、原審卷第7-12頁）。但被告於原審審理時自陳：當時搭建的造船廠迄未拆除，到現在都還在，停車位是搭建在廠房的前面等語（見原審卷第19頁），核與原審至現場履勘時，見現場水泥建物外觀完整等情相符（ 見原審卷第26頁，第29-34頁），前案興建之造船廠既未拆除，公訴人本件起訴被告搭建車庫所竊佔之土地，自均係被告於93年間陸續擴建，與被告前案竊佔範圍不同，依前開說明，本件追訴權時效應自93年間以後起算，並無追訴權罹於時效而消滅之問題；且本件竊佔範圍與前案竊佔範圍既不相同，自非同一案件，亦無本案為前案確定判決效力所及之問題。
㈡證人乙○○、丁○○、甲○○固於本院審理時證稱：本案系
爭5 間車庫所占用之土地，係被告昔日所占有使用之範圍云云（ 見本院卷第67-77頁）。然查：⑴本件被告被訴搭建車庫所竊佔之土地，均係被告於93年間陸續占用擴建，與被告前案竊佔範圍不同乙節，已如上述。⑵倘被告前案所占用之土地面積等於甚或大於本案所占用之土地面積，則前案之法官、檢察官於勘驗測量時理應會依被告當時竊佔之面積予以測量，不致只測量一部分，而置另一部分於不顧，故前案所占用土地之面積及位置，自仍以前案所認定之事實及所勘驗測量之成果圖為準，不能逕憑被告事後所述恣意變更。⑶證人乙○○、丁○○、甲○○固均證稱：本案系爭5 間車庫所占用之土地，係被告昔日所佔有作為造船廠使用之範圍云云，然渠等對於被告之造船廠係於何時開始建造？造船廠有哪些設施？造船廠的外圍有無圍牆？造船廠何時停止使用？系爭車庫何時搭蓋？等問題，所為證述內容均不一致。足認證人乙○○、丁○○、甲○○上開證述：本案系爭5 間車庫所占用之土地，係被告昔日所占有使用之範圍云云，顯係迴護被告之砌詞，不足採為有利於被告之認定。
㈢被告及其子陳定國於93年間共同僱用不知情之工人，陸續在
系爭土地搭建系爭5 間車庫，面積達83.64 平方公尺，供自己及親友使用之事實，為被告所是認（見原審卷第19-20 頁），核與證人陳安邦、甲○○、張泰噲、李楊淑姬、陳定國等人所述情節相符（ 見他字卷第54-58 頁、第151-156 頁），並有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖附卷可稽（見他字卷第72-74 頁、原審卷第26-36 頁），此部分之事實，自堪認定。被告雖於本院審理時翻異前供，辯稱：伊兒子陳定國雖於93年間陸續僱工在系爭土地上搭建系爭車庫，但伊僅是幫忙僱工而已，並無共同竊佔之行為云云，惟查，此與其於偵查中所述「車庫已蓋好2、3年，以前是我蓋的」，及於原審審理時所述「停車位確實是93年間我跟我兒子陸續請人搭建的，車庫都是我自己還有親戚朋友在使用」等情（見他字卷第53頁、原審卷第19-20頁 ）不符，亦與證人陳安邦、甲○○、張泰噲、李楊淑姬、陳定國等人上開證述情節有悖（見他字卷第54-58頁、第151-156頁），顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告雖辯稱：澎湖縣政府於95年4 月間發函要伊繳交補償金
，伊也如數繳交，因此伊有權使用系爭土地云云。然被告於偵查中自陳：蓋停車位時並未向縣政府申請，是95年2、3月縣政府查報以後，才開始繳錢等語（見他字卷第53頁），而本件系爭5間車庫係被告於93 年間所搭建，時間點乃在澎湖縣政府95年4 月間發函要伊繳交補償金之前，且被告前已因在系爭土地上興建造船廠等建物，經臺灣澎湖地方法院以竊佔罪名判刑確定，自知系爭土地係國有地，非經主管機關同意出租或出借，不得在其上興建地上物，竟又擅自與其子陳定國在系爭土地搭建系爭5 間車庫，顯然有竊佔之故意甚為明灼。又澎湖縣政府固於95年4 月間要求被告之子陳定國繳交補償金，但該函文主旨係記載：「台端無權占用本府經管赤崁中段125 地號縣有地，請儘速騰空返還並依限繳納占用期間之使用補償金新臺幣2萬861元」，說明欄則記載：「查台端所有之鐵皮車庫坐落於旨開地號縣有地，因與本府間並無合法之使用契約關係，屬無權占用，除應停止占用事實行為返還土地外，台端無法律上原因而使用縣有地，獲得相當於租金之利益，致本府權益受損，依民法第179 條規定，係屬不當得利，應負返還所受利益之義務，故應給付占用期間之使用補償金‧‧‧」等語（見他字卷第137- 138頁），明確要求無權占用人儘速騰空返還系爭土地，並未表示願將系爭土地交予被告及其子陳定國使用，且該補償金之性質，係屬不當得利之損害賠償。因此，被告及其子陳定國事後雖繳交補償金予澎湖縣政府，僅係民事上補償縣政府所受之損害，並不因而取得使用系爭土地之權利，無礙其等竊佔刑責之成立。是被告前開辯解，亦係事後卸責之詞，不足憑信。
㈤綜上所述，被告確與其子陳定國共同基於不法為自己所有之
犯意聯絡，竊佔如附圖編號1至5所示之系爭土地，並在其上搭建系爭5 間車庫甚明。職是，本件事證已臻明確，被告共同竊佔之犯行，堪以認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第
1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠本件被告行為時，刑法第320 條第2 項竊佔罪之法定刑為「
5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍」。而司法院業就刑法應處罰金部分規定提高為10倍，故罰金刑部分經提高後為5 千元以下，經折算為新臺幣後，最高可罰新臺幣1 萬
5 千元，最低則為新臺幣30元（銀元10元）。至被告行為後公布施行之刑法施行法第1 條之1 規定「中華民國94年1 月
7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」；且刑法第33條第5 款亦修正為「主刑之種類：罰金，新臺幣1 千元以上，以百元計算之」。查刑法第320 條第2 項規定，係72年6 月26日前所訂定，故依新法規定，罰金部分應提高為30倍，即最高可罰新台幣1 萬5 千元，最低應罰新台幣1 千元。經比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法對其較為有利。
㈡關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修法意旨乃為強調個人責任，及犯罪係處罰行為，而非處罰行為人之思想或惡性即重視客觀之犯罪行為，故有修正共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，以別於舊法時代將「實施」二字涵蓋陰謀、預備、著手、實行之概念在內；本件被告與共同被告陳定國既係基於犯意聯絡，共同實行竊佔之犯行，其所為無論依新舊法之定義，均合於共同正犯之規定，並無有利或不利之影響，依首揭說明，自無適用修正後刑法第2 條第1 項規定比較新舊法之必要，而應逕行適用現行刑法第28條之規定論以共同正犯（最高法院95年度台上字第5669號判決意旨參照）。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、核被告所為，係犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪。被告與其子陳定國就上揭竊佔犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠本件被告所竊佔之範圍位置詳如附圖編號1 至5 所示，占用面積為83.64 平方公尺，原判決認被告所竊佔之範圍位置詳如附圖編號1至7所示，占用面積為116.73平方公尺，尚有未洽。㈡被告之犯罪時間係在96年4 月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一，原審未及適用上開減刑條例予以減刑，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，且原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、審酌被告於73年間已因竊佔系爭土地之其他部分，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑10月、緩刑3 年確定，再於78年間因竊佔罪，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑6 月確定，竟又為本件竊佔犯行，顯然對法律之規範欠缺應有之認識及尊重；復審酌被告之年齡、品行、智識能力、犯本罪致法益受侵害之程度，暨被告業與澎湖縣政府簽訂租賃契約，依約繳納租金等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並依法減其宣告刑二分之一，並就被告諭知易科罰金之折算標準，暨斟酌被告之年齡、犯罪情節、家庭狀況、經濟能力等情狀，就其所處之刑諭知如主文所示易科罰金之折算標準。被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除 ）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段之規定，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，定其易科罰金之折算標準。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨略以：被告明知其無權使用澎湖縣所有、由澎湖縣政府管理之澎湖縣○○鄉○○○段第125 地號土地，竟與其子陳定國共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，於95年5 、
6 月間，僱用不知情之工人，陸續在上開土地搭建車庫2 間（占用位置詳如附圖編號6、7所示），供其等自用或朋分予親友使用，占用面積為33.09 平方公尺。因認被告此部分亦涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。再認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。
三、訊據被告堅決否認有此部分之竊佔犯行，辯稱：澎湖縣政府於95年4 月間發函要伊繳交補償金，伊也如數繳交，因此伊主觀上認為伊有權使用系爭土地搭建如附圖編號6、7所示之
2 間車庫，伊並無竊佔之犯意等語。按「行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」刑法第12條定有明文，而犯罪之故意，須對於犯罪事實有所認識而仍實行者始足以當之。經查，澎湖縣政府確曾發函要求被告之子陳定國繳納占用系爭土地期間之補償金，並敘明在土地未返還前，每半年仍應繳納使用補償金1 次，至占用狀態終止時，此有澎湖縣政府95年4 月14日府財產字第0950600163號函1份在卷可稽（見他字卷第137-138頁）；且被告亦依約繳納租金，有澎湖縣縣有土地使用補償金收入繳款書2份附卷可稽（見他字卷第62頁 ）。準此，被告辯稱：澎湖縣政府於95年4 月間發函要伊繳交補償金，伊也如數繳交，因此伊主觀上認為伊有權使用系爭土地搭建如附圖編號6、7所示之2間車庫，伊並無竊佔之犯意等語，並非子虛；由此益徵被告並無竊佔系爭土地搭建如附圖編號6、7所示之2間車庫之主觀犯意甚為明灼，自不能僅憑被告在系爭土地搭建如附圖編號6、7所示2 間車庫之客觀事實，即逕予認定被告有竊佔之犯行。此外，刑法第320條第2項竊佔罪僅處罰故意犯，並未處罰過失犯，職是，縱然被告之行為或有過失，然亦不能以竊佔罪之刑責相繩。
四、綜上所述，公訴人認定被告此部分竊佔犯嫌所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之竊佔犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分為接續犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第320 條第2 項，修正前刑法第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第3 條第1 項第15款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文法 官 孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
書記官 黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附圖：