臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第872號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 侯勝昌律師
陳正男律師朱淑娟律師上列上訴人因被告違反公平交易法案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1304號中華民國96年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度調偵字第523 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯散布文字毀謗罪，處有期徒刑捌月。減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○係建志補習班（下稱建志補習班）執行主任，負責處理補習班內招生業務，丙○○擔任力行文理短期補習班（下稱力行補習班）班主任，乙○○係力行補習班之數學老師，於每年7 、8 月暑期招募學生期間，建志補習班與力行補習班、上景補習班常因補習班業務以文宣互相攻擊對方以爭取學生報名而互有嫌隙，詎丁○○認為民國93年7 月間力行補習班以文宣攻擊建志補習班經於94年間遭無罪判決確定，竟基於意圖散布於眾及公然侮辱之接續犯意，於94年8 月5 日至7 日間，在高雄縣市及屏東等地區內，接續寄發文宣內容為（一）「補教四大惡人」內載有「罪大惡極丙○○」並在其下方載明「力行班主任，身材五短，能說善道，長袖善舞，特別愛興訟告人，擅長刊登不實廣告誤導學生家長，每年暑假在報紙刊登廣告費均以千萬計」，「陰」、「狠」、「豺」等不實事項，及（二）「力行第一名師乙○○刑事犯罪檔案」內載有「槍手」、「擔任槍手代人參加大學聯考」、「醜聞」、「相信力行班主任丙○○心裡很清楚：... 甚至有傳言乙○○在必成半工（擔任班導師）半讀那一年，與班上女學生發生關係致使女孩懷孕，事後帶女孩去墮胎的醜聞！」、「謊言」、「乙○○真的從來沒有在排定的補習課程中缺席嗎？... 」之不實事項而散布之，足以貶損丙○○、乙○○之名譽。
二、案經丙○○及乙○○訴由高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證人丙○○、乙○○、許桓榮、陳柏彰、劉建麟、李子立等於警詢之供述、以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，被告與檢察官均同意作為證據，本院審酌上揭供述及文書於製作時，並無不法之情事，且與證明被告犯罪有關聯性，認符合刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，而具有證據能力。
另證人陳柏彰、劉建麟、許桓榮、李子立於偵查中之證詞，並無顯不可信之情事，依同法第159 條之1 第2 項亦有證據能力。
二、上揭事實，業據被告丁○○於本院審理時坦承不諱，且有證人即被害人丙○○、乙○○於警詢之證述、證人即收到「乙○○刑事犯罪檔案」文宣之許桓榮、證人即建志補習班美工陳柏彰、證人即建志補習班負責電腦維護人員劉建麟、證人即受委託列印「補教四大惡人」文宣之李子立於警詢、偵查證述綦詳，並有卷附「補教四大惡人」、「力行第一名師乙○○刑事犯罪檔案」文宣2 紙，及扣案之物品、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份可憑，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告雖辯稱原審判決所處刑度係經認罪協商而來，惟原審判決係採行簡式審判程序，而非認罪協商程序，有審判筆錄可憑，被告此項辯解自不足採。
三、被告行為後，刑法業經政府修正公布，並自95年7 月1 日施行，其中第33條第5 款、第41條就有關罰金刑之最低限度、易科罰金之折算標準均已修正，經比較新舊法之結果，以行為時法對被告有利，自應適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
四、按侮辱者，以言語或舉動相侵慢；誹謗者，以指摘或傳述足以毀壞他人名譽之事而言，二者區別，若侮辱則無所謂事之真偽，至誹謗則於事之真偽應有分辨，本件被告所散布之文字信函除已明確書立被害人丙○○擅長刊登不實廣告及知悉乙○○帶女孩墮胎醜聞，並載明被害人乙○○於特定時日遲到早退、與女孩子發生關係致懷孕及帶女孩子墮胎等語係具體指摘事實，惟同時記載被害人丙○○「罪大惡極」、「身材五短」、「陰」、「狠」、「豺」等足以貶損被害人丙○○之社會評價，是核被告所為係犯刑法第309 條公然侮辱罪及同法第310 條第2 項、第1 項之加重毀謗罪。公訴人漏未斟酌被告尚涉犯刑法第309 條公然侮辱罪，然此為犯罪事實所敘及，且與前開刑法第310 條第2 項條加重毀謗罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，自應為起訴效力所及，本院自得予以審理。又被告於94 年8月5 日至7 日間寄發文宣內容均相同之「補教四大惡人」、「力行第一名師乙○○刑事犯罪檔案」文宣，係出於同一犯意、為達同一目的，於緊接之時間範圍內，接續為同一犯罪構成要件行為，侵害同一法益，為接續犯，檢察官上訴意旨雖以被告應構成連續犯，且告訴人丙○○於本院證稱被告尚於94年7 月、95年8 月有散發不實黑函，認被告係屬連續犯，並提出被告所製作之致歉書為憑，惟該致歉函係被告於原審審理期間，為求與告訴人和解而寫，實則並無製作該部分黑函等情，業據被告供明，本院審酌被告於原審為求與告訴人和解，得以撤回告訴，而為虛為之書面自白，與常情並無悖離之處，而公訴人並未提出其他積極證據，足以佐證被告確有製作94年7 月之之黑函，自難以該致歉書即認被告有於94年7 月間製作不實之黑函，至於95年8 月不實黑函部分，已在刑法廢除連續犯之規定之後，與本案情節自無構成連續犯之可言，公訴人此部分之主張要無足取，又被告以一散布文件之行為，對被害人丙○○所為，係觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重論以刑法第310 條第2 項加重誹謗罪。又被告以一散布文宣行為，同時毀謗被害人丙○○、乙○○2 人，侵害數法益，觸犯數罪名，亦應依想像競合犯，從一重處斷。
五、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟高屏地區補習班每到聯考放榜前後，為爭取補習學生之名額，惡質競爭不擇手段，以不實之事項攻訐對手由來已久，若不從重量刑，無法抑制此項歪風，本案被告寄發文宣內容毀謗、侮辱告訴人，情節嚴重原判決僅量處有期徒刑2 月，實屬過輕，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告身為建志補習班之班主任，為與同業競爭，不循正當途逕正面宣傳其本身補習班之優點，反而製作上開不實文宣誹謗告訴人，實不足取，以及被告犯後坦承犯行，惟尚未與告訴人和解，及其犯後已捐助高雄市立前金國民中學13萬元作為教育文化所用，有捐助收據2 紙在卷可憑（見原審卷第121 、122 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，。又本件被告犯罪時間均在民國96年4 月24日以前，合於減刑之規定，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款之規定，減其宣告刑。並諭知易科罰金之折算標準。至於扣案所示之物，並非被告所有，業經其陳述在卷，爰不為沒收之諭知。
六、不另為不受理之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告丁○○於上開時間所寄發「補教四大惡人」內容載有「窮凶極惡甲○○」、「上景負責人...大聯盟中專門負責寫黑函，由於是被文成掃地出門，每年均發黑函攻擊文成，喜歡興訟告人的程度不下於丙○○」、「狠」、「毒」、「狼」等不實事項，足以貶損甲○○經營之上景補習班之營業信譽及甲○○，另所寄發之「補教四大惡人」、「力行第一名師乙○○刑事犯罪檔案」文宣，亦足使一般接受傳單之人誤信該不實文宣內容而損害丙○○經營之力行補習班之營業信譽，因認被告對甲○○另連續涉犯刑法第310 條第2 項加重毀謗罪及對上景補習班、力行補習班違反公平交易法第22條之規定，而犯同法37條第1 項之罪等語。
（二）按犯罪之被害人，得為告訴；告訴或請求乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；未經告訴或告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款及第307 條，分別定有明文。
（三）本件被告被訴對甲○○另犯刑法第310 條第2 項加重毀謗罪，以及對上景補習班、力行補習班而公平交易法第22條、第37條第1 項之罪，然上開之2 罪，依刑法法第314 條及公平交易法第37條第2 項之規定均須告訴乃論。茲告訴人甲○○已具狀撤回告訴，有刑事撤回告訴狀1 份在卷可憑（見原審卷第33頁），另上景補習班之設立人為高天鵬，而力行補習班之設立人為韓明惠，有上景補習班及力行補習班所提出之高雄市立短期補習班立案證明書2 紙在卷可稽（見原審卷第42、47頁），是有權利為上景補習班、力行補習班提起告訴者為高天鵬、韓明惠，本件僅由上開補習班之班主任甲○○、丙○○分別提出告訴，足認關於違反公平交易法部分，顯未據合法告訴，參諸上開法條規定，此部分本均應為諭知不受理之判決，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第309 條、第310 條第2 項、第1 項、第55條、（修正前）第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如
主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 趙文淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 12 日
書記官 賴梅琴中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或 3 百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。