臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上易字第976號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1709號中華民國96年8 月15日第一審判決（起訴即聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29079 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴即聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○與鍾古滿娣係朋友關係，因告訴人宋雪芳積欠鍾古滿娣債務，3 人乃協議以甲○○名義參加李熔佑邀集之互助會，約定每期會款由宋雪芳匯款匯入或現金存款方式存入甲○○彰化銀行前鎮分行帳戶（帳號：00000000000000號），再由甲○○繳交李鎔佑，俟該會尾會所得整筆會款作為清償上開宋雪芳積欠鍾古滿娣債務之款項。本件互助會為外標，每會會款新臺幣（下同）1 萬元、會期自民國88年12月起至92年9 月間止，每月
4 日開標，並自89年起於每年3 月、6 月、9 月、12月多加
1 會。嗣李鎔佑因經濟困難，遂於90年3 月將上開互助會止會，並於90年4 月間起至92年9 月間，每月以2000元至5600元不等之金額，將其陸續向死會會員收取之會款平均分配於活會會員。詎甲○○竟意圖為自己不法所有，將其自李鎔佑處取得之90年4 月間起至92年9 月間活會會員之分配款應償還宋雪芳之部分，計有56500 元予以侵占入已。嗣因宋雪芳提出詐欺告訴，始知上情，而向甲○○請求返還遭拒。因認被告甲○○涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌；另公訴人於原審論告時亦主張被告涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件。若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合；又構成侵占罪，以行為人必須先持有他人之物為要件（最高法院72年度台上字第1575號、93年度台上字第6887號判決要旨足參）。
三、證據能力：後述關於證人等於審判外之陳述及卷附書證即書面之傳聞證據等部份，檢察官、被告已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，自得為證據。
四、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以告訴人宋雪芳之指訴、證人李鎔佑、鍾古滿娣之證述、證人李鎔佑提出之「新會收受還款紀錄」、本院95年度上易字第169 號刑事判決及該案卷證資料、臺灣銀行綜合存款存摺交易明細、被告提出之「還款紀錄」等情為據。然訊據被告固供承伊與鍾古滿娣、宋雪芳協議，以伊名義參加李鎔佑邀集之合會，會款則由宋雪芳交給伊繳交；嗣該合會於90年3 月間止會，李鎔佑自90年4 月間起至92年9 月間給付分配款給伊共計56000 元等情，惟否認有何被訴侵占或背信等犯行，辯稱：伊未將上開分配款交還宋雪芳，係因原先協議之合會款就是要還鍾古滿娣，伊係以分4 次匯款（匯入鍾古滿娣之女帳戶，共計4070
0 元）、交現金1 萬元、代償債務2 千元、扣抵住院慰問金約5 千元等方式交給鍾古滿娣，伊並無侵占或背信等語。
五、公訴人雖執上情，而認被告亦涉犯刑法第335 條第1 項侵占罪嫌，然：
㈠、被告與告訴人宋雪芳、證人鍾古滿娣協議，由被告以其名義參加證人李熔佑邀集之合會，約定每期會款由告訴人宋雪芳存入被告彰化銀行前鎮分行帳號00000000000000帳戶，再由被告交此會款給證人李鎔佑等情，業據證人鍾古滿娣、李鎔佑於被告另犯詐欺案件（本院95年度上易字第169 號）偵、審程序中證述明確，又證人即告訴人宋雪芳於原審具結證稱：渠以被告名義參加李鎔佑邀集之合會，當時渠因積欠鍾古滿娣債務，鍾古滿娣有向被告提議以被告名義參加合會，由渠繳交會款，標得款項可作為返還鍾古滿娣之款項，渠當時也有這樣想等語」（見原審卷第50-51 頁）等語，復有上開合會會單、彰化銀行前鎮分行帳號00000000000000號帳戶存摺在卷可查（見第8194號偵卷影卷第8-9 頁）。
㈡、上開合會於90年3 月間止會後，由證人李鎔佑按月攤還本金，自90年4 月起至92年9 月間止，業已交付56500 元予被告之事實，亦為被告所供認，並據證人李鎔佑於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問、原審94年度易字第1845號審理時證述明確，復有證人李鎔佑提出之「新會還款紀錄」附卷可查（見第8194號偵卷影卷第16頁）。又被告並未將上開款項56
500 元交還證人宋雪芳一節，亦為被告所是認，亦核與證人宋雪芳於警詢、檢察事務官詢問、檢察官訊問及原審證述情節相合。
㈢、按稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約；因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定，民法第709 條之1 第1 項、第709 條之9 第1項各有明文。本件被告與告訴人宋雪芳協議，以被告名義參加證人李鎔佑邀集之上開合會，僅係每月會款由證人宋雪芳轉交被告再支付給會首李鎔佑，則該合會契約應僅存在會首李鎔佑、被告及其他全體會員彼此間，被告依民法第709 條之9 第1項 規定，自可取得會首及已得標會員應平均給付各期會款之所有權。從而，被告取得證人李鎔佑交付之上開款項，並非屬持有「他人之物」，故被告雖未將上開款項交付告訴人宋雪芳，依上開判例意旨所示，亦不得以侵占罪相繩。至於被告與告訴人宋雪芳間，則屬另一民事債權債務關係，宋雪芳得否向被告請求上開款項，係屬另一民事債權債務糾葛問題，附此敘明。
六、公訴人於原審審理論告時，雖認被告於上開公訴意旨所為各情，亦涉犯刑法第342 條第1 項背信罪嫌（見原審卷第58頁）；又於上訴意旨中敘及：「被告係受宋雪芳委託，處理將上開合會會款交付鍾古滿娣，作為清償宋雪芳積欠鍾古滿娣債務之事務，被告未將56500 元交付鍾古滿娣，自屬背信行為」等語（見本院卷第5頁）。然：
㈠、按刑法第342 條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，為其構成要件；又如無刑法第342 條之為自己或第三人取得不法利益或損害本人利益之意圖，即屬缺乏意思要件，尚難以背信罪相繩（最高法院30年上字第1210號判例意旨參照）。
㈡、被告本係與鍾古滿娣、宋雪芳協議，以被告名義參加李熔佑邀集之合會，終期合會金則作為清償宋雪芳積欠鍾古滿娣債務之款項（如前所述），則被告於會首李熔佑止會後，確實分4 次匯款共計40,700元至鍾古滿娣女兒鍾慧雯所有設於臺灣銀行三民分行帳戶（帳號：000000000000號），此有匯款資料、電匯匯款回條在卷可證（見第8194號偵卷影卷第9-11頁）。雖證人鍾古滿娣否認上開款項即係被告交付上開合會分配款，但證人鍾古滿娣於警詢及檢察事務官詢問時先稱：「該筆款項係被告追求伊而交付之零用錢」（見第8194號偵卷影卷第7 頁、第13頁反面），嗣又改稱：「該筆款項係因伊房屋被拍賣，伊向被告要的錢，伊每月要繳利息給被告」（見第8194號偵卷影卷第22頁反面），則證人鍾古滿娣前後關於收受被告所交付之此部分款項原因陳述已有不一。何況證人鍾古滿娣於檢察事務官詢問時亦稱：「被告確實有匯錢給我，但當時我認為係被告給我之生活費」（見第5261號他卷第24頁），益徵證人鍾古滿娣所稱「被告匯款予伊係充作生活費」，應屬其個人主觀認知之詞。而被告既有將此部分款項匯入證人鍾古滿娣之女帳戶時，則被告主觀上自無為自己取得不法利益或損及證人宋雪芳清償債務利益之背信不法意圖。
㈢、被告上開匯款入證人鍾古滿娣之女帳戶款項40700 元與上開合會分配款56500 元間，雖有15800 元之差額，而被告雖就此部分差額，未能提出單據證明，但參以證人鍾古滿娣於被告另犯詐欺案件之原審審理所具結證述其與被告是男女朋友等情（見原審第1845號審理影卷第12頁），足見證人鍾古滿娣亦承認其曾與被告交往匪淺，自難僅以被告未能提出交款給證人鍾古滿娣之單據，遽認被告就此無單據之差額部分即有為自己取得不法利益或損及證人宋雪芳清償債務利益之背信不法意圖。
七、綜上所述，公訴人所舉上開各項證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，尚不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有何侵占、背信等犯行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，顯然不能證明被告犯罪。原審因而以不能證明被告有犯刑法侵占、背信等罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 4 日
書記官 呂素珍