臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第104號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 陳世明律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴更字第1 號中華民國95年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第219 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於83年3 月1 日至87年2 月28日止，為屏東縣枋寮鄉鄉長。緣於82年間，枋寮鄉公所辦理隆山路○○○鄉○ 號道路）地上物拆除工程，由上銘公司以新台幣
(下同)91 萬元得標，開工後至同年6 月19日，因隆山路80號屋主丙○○及81號屋主丁○○2 戶不滿補償費太少而進行抗爭，因而未能全部拆除完畢，被告乙○○乃准該2 戶暫緩拆除，扣除該2 戶之拆除費用28,008元後，將該拆除地上物工程先行完工驗收並付款。嗣枋寮鄉公所承辦技士甲○○於83年8 月9 日第2 次執行拆除隆山路80號丙○○房屋時，依規定必須拆除至建築線後30公分，但丙○○不同意而發生衝突，被告乙○○因此到場協調。乙○○明知依規定必須拆除至建築線後30公分，竟屈從丙○○之無理抗爭，就其主管之事務，基於圖利丙○○之犯意（乙○○之配偶與丙○○之配偶為姐妹關係），指示建設課技士陳清興在丙○○房屋樓頂超出建築線約45公分處，劃1 紅色漆線，並指示鄉公所僱用之拆除工人嚴壽龍拆至此紅色漆線即可，致拆除後丙○○房屋外緣超出建築線約45公分，距應拆除至建築線後30公分，共少拆除了75公分之距離，面積8.73平方公尺，圖利丙○○計6 萬6438元。於83年9 月2 日執行拆除隆山路81號丁○○房屋時，乙○○就其主管之事務，又承前之概括犯意，基於圖利丁○○之意，明知丁○○已領全屋拆除之補償費，且依規定必須拆除至建築線後30公分，竟又指示拆除工人，先為丁○○房屋1 樓興建4 根水泥樑柱，支持房屋，且除1 樓外，2 、3 樓可不必拆至建築線後30公分，致拆除後丁○○房屋之2 、3 樓外緣超出建築線約50公分，距應拆除至建築線後30公分，共少拆除了80公分之距離，面積22.73 平方公尺，圖利丁○○計14萬4,806 元。因認乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之直接圖利罪嫌，主要係以被告乙○○身為枋寮鄉鄉長，綜理全鄉事務，對本案之徵收、補償及拆屋事宜，有主持及執行之職務，乃其主管事務，竟屈從無理抗爭，對丙○○、丁○○無理讓步，而未依規定拆除此2 人房屋應拆除之部分，自屬非法圖利之行為資為論據。
三、訊據上訴人即被告乙○○否認有何圖利犯行，辯稱：被告於前往拆除時，並沒有與丙○○、丁○○二人協商如何拆除，且隆山路80號丙○○住宅之紅線非被告所劃，補償費也不是在被告任期間發給；房屋拆除範圍為被告行政裁量權之範圍，並未違法，且徵收之補償金均已在前任鄉長時即發放完畢，被告並無圖利他人之故意云云。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例可資參照。
五、經查：㈠關於證據能力方面：按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法
於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。查本案證人甲○○、陳清興、丙○○、丁○○、嚴壽龍、吳瑞福、柳文豐等人於新修正刑事訴訟法施行前，在法務部調查局屏東縣調查站、偵查或法院中所為之之陳述，原審法院於90年度訴字第254 號審理時，已就上開可得為證據之證據，依法定程序為調查，依上開說明，其修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序，其效力當然不受影響，自得採為本件論罪科刑之依據。另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定（即傳聞法則例外得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」；「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之
5 定有明文。查本件關於卷內之其他相關之書證以及非供述證據，於本院調查證據時，當事人檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，均無違反法定程序而取得之情形，認為適當，依上開規定，均得為證據。
㈡被告乙○○於本案發生時為屏東縣枋寮鄉之鄉長，此有枋寮
鄉公所88年4 月30日88枋鄉人字第3917號函在卷可查，因此其為依據法令從事公務之人員。而本案道路拓寬工程之地上物拆除範圍由地方政府決定並執行，此為被告乙○○主管的事務，其並於本案房屋拆除現場擔任總指揮等情，業據證人陳榮活、戴昭彥、吳瑞福、柳文豐證述明確，核與屏東縣枋寮鄉公所建設課83年7 月29日簽呈（見調查局卷第86頁）、隆山路房屋牴觸戶強制拆除計畫表（見調查局卷第105 、11
5 頁）相符，足認本案房屋拆除工程確為被告之主管事務，先予說明。
㈢屏東縣○○鄉○○路○○號丙○○房屋於拆除後，房屋外緣突
出道路邊緣線約45公分，距應拆除至道路邊緣線後30公分，共少拆除了75公○○○鄉○○路○○號丁○○房屋拆除時，先由工人為丁○○房屋1 樓興建4 根水泥樑柱，此據拆除工人顏壽龍陳述在卷，且除1 樓外，房屋2 、3 樓於拆除後外緣突出道路邊緣線約50公分，距應拆除至道路邊緣線後30公分，共少拆除了80公分等情，此有屏東縣政府人員、枋寮地政事務所人員、枋寮鄉公所及屏東縣調查站人員共同於84年9月1 日至隆山路80號及81號會勘此2 房屋突出建築線之勘驗紀錄及所拍照片在卷可按。又本件為15米道路拓寬工程，然為符合地方政府建築法規之規定，本案道路兩旁房屋拆除工程係拆至15米道路邊緣線後30公分（即建築線）等情，業經證人吳瑞福、甲○○證述明確，核與同為本工程拆遷戶之證人陳金成所述相符（該證人與證人甲○○均證稱，除本案2房屋外，其餘房屋均依鄉公所計畫，在鄉公所測量後，以相同標準拆除，見原審法院94年5 月17日、93年9 月7 日筆錄），並有84年9 月1 日隆山路80號及81號拆除工程勘驗紀錄之測量結果手繪現場圖在卷可證（見調查局卷）。另檢察官於偵查中及原審法院前階段審理中並未就道路邊緣線與建築○○○區○○○○道路邊緣線即為建築線（故筆錄中有關建築線後30公分之記載，其中建築線應更正為道路邊緣線），嗣經原審法院傳訊證人即本案工程之中央機關主管人員陳榮活、戴昭彥與證人甲○○、陳清興之證詞及前揭拆除工程勘驗紀錄之測量結果相互比對結果，15米道路邊緣線後30公分為房屋建築線，本件道路拓寬拆除地上物工程，經地方政府裁量結果，地上物一律拆除至15米道路邊緣線後30公分，以合於建築法規之規定，有各該證人筆錄及勘驗紀錄可稽。再上揭2 屋突出道路邊緣線後30公分之面積，隆山路80號丙○○宅為25.8平方公尺（即現有房屋突出道路邊緣線面積為20.76 平方公尺加上現有房屋佔用道路邊緣線及建築線間30公分距離之面積5.04平方公尺）；隆山路81號丁○○宅為22.5
4 平方公尺（即現有房屋突出道路邊緣線面積為18.09 平方公尺加上現有房屋佔用道路邊緣線及建築線間30公分距離之面積4.45平方公尺），此有枋寮地政事務所95年2 月13日屏枋地二字第0950000723號函及所附複丈成果圖在卷可查。
㈣就此2 房屋未依規定拆除至道路邊緣線後30公分，反而突出
建築線之事，被告乙○○雖否認曾指示工人不用與其他已拆除之房屋同樣拆除至道路邊緣線後30公分，惟據曾參與本件拆除工程驗收之證人陳清興證述：「（丙○○及丁○○強制拆除部分起先要你驗收時，你當時拒絕過？）是，原因是拆除部分並無拆到建築線，只有拆除到鄉長指示的另1 條線」、「 (鄉長指示拆除到那條紅線，當時你在場聽到鄉長指示？）線是鄉長親自牽，漆由我噴上去，我是依鄉長指示辦理，當時我有向他異議過」，陳清興於屏東縣調查站接受訊問時，亦是如此陳述，並提出拆除當時在隆山路80號丙○○住宅樓頂噴上紅漆線之照片1 張為證（見調查站筆錄），其於原審法院審理時除確認之前之證述外，並證稱：以目測對照本案2 宅與別的房屋即可得知本案2 宅距離不到建築線（應係道路邊緣線之誤）後30公分。另依被告乙○○所提出之83年8 月10日報紙之報導，拆除當日最後由被告乙○○與地方人士上至丙○○住宅樓頂與丙○○溝通後，丙○○始同意執行拆除，因此，陳清興之證述應可採信，從而丙○○住宅所以未依規定拆除至道路邊緣線後30公分，反而佔用道路，乃出於被告乙○○之指示無疑。被告乙○○雖又辯稱：丙○○宅因有柱子，故未拆到道路邊緣線後30公分云云。然查丙○○宅拆除時，毋庸考慮到柱子問題，業據證人甲○○於原審法院作證時陳述明確（見95年10月24日筆錄），且證人陳清興證述：線是鄉長親自牽，漆由我噴上去... ，房屋拆除時會先評估是否用木頭作暫時性支撐（見原審法院93年9 月7日筆錄），是受拆除房屋有無柱子顯非影響拆除範圍之原因，應可認定，故被告前述辯解顯非真實，不足採信。至於丁○○住宅部分，據當時之代理建設課課長柳文豐在屏東縣查站之陳述：「丁○○宅亦是依照鄉長乙○○與丁○○之協商，先在蔣宅內做記號，後挖地灌漿興建4 根新支撐樑柱，然後再拆除1 樓超出建築線部分，至於2 、3 樓突出建築線未拆除，亦是鄉長乙○○與丁○○協商同意」，吳瑞福、甲○○於屏東縣調查站接受訊問時，亦均如此陳述，又證人丁○○亦自承：鄉長乙○○與我協調較隔鄰少拆除50公分左右（見證人調查局筆錄），當時鄉長在現場劃線，他用紅漆劃點（見原審法院90年度訴字第254 號卷第207 頁）等語，從而丁○○宅未依規定拆除至道路邊緣線後30公分，反而突出建築線，亦是出於被告乙○○之指示無疑；而證人丁○○亦自承：包商幫我做這4 根水泥柱（見原審法院94年2 月2 日勘驗筆錄），且承包本案地上物拆除工程之包商顏壽龍並證稱：本案工程是乙○○找我做的，鄉長乙○○要我在丁○○宅內新建4 根樑柱支撐房屋，．．．在騎樓做水泥柱，．．．
丁○○屋內4 根水泥柱是我做的（見證人84年10月20日調查筆錄、85年8 月9 日偵查筆錄、原審法院90年度訴字第254號卷90年6 月5 日審理筆錄，至證人顏壽龍於93年12月16日在原審法院作證時翻異前詞改稱未做該4 根水泥柱，不僅與其之前陳述不同，更與證人丁○○陳述互異，顯不足採信）等語，被告乙○○否認此事，亦不足採信。
㈤被告乙○○確有基於自己之意思及決定，就上開丙○○及丁
○○之房屋協調後，屈從丙○○、丁○○之抗爭，並指示鄉公所僱用之拆除工人顏壽龍拆至此紅色漆線即可，致拆除後丙○○房屋外緣超出道路邊緣線約45公分，距應拆除至道路邊緣線後30公分（即建築線），共少拆除了75公分之距離，面積計25.8平方公尺；另拆除後丁○○房屋之2 、3 樓外緣超出建築線約50公分，距應拆除至道路邊緣線後30公分，共少拆除了80公分之距離，面積計22.54 平方公尺；以及為丁○○房屋1 樓興建4 根水泥樑柱，支持房屋，使丁○○取得毋庸自行雇工增建4 根水泥柱之利益等情，固已如前述。惟按圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表現於行為，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為失當之結果，使人獲得不法私利，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意。而是否為圖利行為，應視其行為在客觀上有無違反其職務所應遵守之法令或有無濫用其裁量權致影響其裁量之公正性而斷；最高法院89年度台上字第1520號、88年度台上字第7485號判決可資參照。
又現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為其要件。經查：
⒈證人丙○○於調查局調查中證稱：「我房屋所有之土地面積
約27坪（81.9平方公尺），拆除之面積約10餘坪，地上物補償是照全部房屋面積約27坪計算。」，證人丁○○於調查局調查中證稱：「我房屋所有之土地面積約24坪（約70平方公尺），拆除之面積約12坪（約36平方公尺），地上物補償是照全部房屋面積約24坪計算。」（以上見調查卷丙○○、丁○○84年12月8 日筆錄）。而丙○○部分確係以一層81.9平方公尺予以補償，丁○○部分確係以一層78.2平方公尺予以補償，此有屏東縣枋寮鄉公所辦理三號道路徵收土地地上建築改良物補償費清冊附於調查卷可參。足見證人丙○○、丁○○部分雖僅拆除該其等建物之一部分，但係就該房屋為全額補償。則本件被告乙○○雖然就上開丙○○及丁○○之房屋協調後，就丙○○、丁○○之房屋減少拆除面積，但仍需全額補償，亦毋庸追回減少拆除部份之金額，尚難認有何圖利丙○○、丁○○2 人之犯意。
⒉證人甲○○於調查局調查中證稱：「約83年6 月初之強制拆
除作業進行時，丙○○、丁○○以汽油彈、硫酸威脅工作人員不得拆除，後由鄉長乙○○出面與丙○○、丁○○協調後，僅在丙○○宅2 樓打穿1 個洞後即停工。我因承辦該2 戶拆除作業遭丙○○等人辱罵，在拆除作業進行時即向鄉長乙○○表示不願再承辦了，後來該2 戶之拆除案就交給吳瑞福承辦。」（見甲○○於調查局84年7 月7 日筆錄），證人吳瑞福於調查局調查中亦為同一之證述（見吳瑞福於調查局84年10月26日筆錄），足見該拆除房屋案件原係由證人甲○○承辦，其原來亦係依照規定之程序辦理，擬拆除預定之範圍，並未通融。其後因證人丙○○、丁○○以汽油彈、硫酸威脅工作人員不得拆除，且辱罵證人甲○○，證人甲○○始自己害怕或不願意，而向被告表示不願意承辦，尚難認被告自始即有幫助或圖利證人丙○○、丁○○之犯意。又證人丙○○、丁○○於證人甲○○拆除房屋時，確有以汽油彈、硫酸威脅工作人員不得拆除，且辱罵證人甲○○等情事，除據證人甲○○、吳瑞福證述明確外，並有新聞報導影本2 份附卷可證。而上開隆山路拆除工程係於82年7 月1 日開工，並於82年8 月16日停工，其中尚剩5 戶因有糾紛未拆。迄83年5月30日又拆除其中之3 戶，剩2 戶未拆（即丙○○、丁○○
2 戶），乃由承包商上銘營造工程股份有限公司呈報完工，此有甲○○之簽呈1 份、完工報告1 份可參，則如證人丙○○、丁○○2 戶甚易拆除，應已在82年8 月16日被告乙○○未當選鄉長前即拆除完畢，甚或在83年5 月30日當日由上銘營造工程股份有限公司拆除完畢。則被告乙○○於證人甲○○於83年6 月19日至現場而仍無法拆除房屋時，出面協調，並就其中之一部分拆除工作在不妨害道路工程進行下予以讓步，亦僅係為求工程順利完成所為之協調讓步，係基於不得已之情形（連負責該案之承辦人員甲○○都推託責任，表示不要承辦），始由被告負責主導（按被告係鄉長，本毋庸執行該拆除房屋之工作），難認被告乙○○之行為在客觀上有違反其職務所應遵守之法令或有濫用其裁量權之情形。
⒊被告雖有為證人丁○○之房屋1 樓興建4 根水泥樑柱，支持
房屋，已如上述。但查證人甲○○於調查局調查中證稱：「．．．．由於乙○○鄉長同意基於安全之考量，先行在丁○○宅內建築線挖地基灌漿，新建4 支樑柱，以取代建築線外必須拆除4 根樑柱，然後再進行拆除作業，以防止整樓發生倒塌。」（見甲○○84年7 月19日調查筆錄），被告乙○○於檢察官偵查中亦陳稱：「（是否你指示先在蔣員房內興建
4 根水泥柱？）是的，若不如此他的房子會倒塌，但我本來指示是以電桿支撐，但技士建議為防房子倒塌，就做4 根水泥柱。」（見85年度偵字第219 號偵查卷89頁），足見被告興建該4 根水泥樑柱，其本意係為防止房子倒塌，基於安全之考量而為，而如被告拆除房屋時如未興建4 根水泥樑柱，以致該房屋倒塌，被告是否須負刑法第353 條第1 項之毀壞他人建築物罪？顯有可疑。則被告先行在丁○○宅內建築線挖地基灌漿，新建4 支樑柱，以取代建築線外必須拆除4 根樑柱，然後再進行拆除作業，以防止整樓發生倒塌，顯係基於安全之考量而為，難認其有圖利證人丁○○之犯意。
⒋按圖利罪，要必有為自己或第三人圖得不法私利之意思，表
現於行為，始克相當，而本件被告乙○○僅係消極不予拆除證人丙○○、丁○○已請領拆遷補償費之建築物之一部分，難認其有積極之行為，更何況拆除工程本屬公權力之行使，如枋寮鄉鄉公所日後認有需要，仍非不能依法繼續進行拆除，亦不能僅因其未為拆除其中一部分之行為，遽認被告有何圖利之犯意。
⒌檢察官雖於起訴書載明被告乙○○之配偶與丙○○之配偶為
姐妹關係，被告有圖利丙○○、丁○○之犯意云云。然查證人丙○○於本院審理中證稱：「（報紙有登載拆除房屋當時你們有抗爭，你當時如何抗爭？）當時他要拆我房子，我跟他沒有往來了，所以我有找人跟他說，鄉公所對我估價不實，有些沒有估價到（廁所、鐵門部分），所以我有提出監察院陳情，監察院函文給省政府要補償我，但是被告還是要拆除我房子，我有提出抗爭，我有影印函陳情書給警察局等，說他沒有給足額我補償，為何要拆除我的房子，所以我準備汽油、油漆抗爭。」，「（你在去年被告太太出來選舉時，當時你們2 人是競選對手之身分？）我有登記村長選舉。」，「因為他不願意讓我當選，所以被告的太太也去登記參與村長選舉，最後是由被告太太當選為村長。」，「（拆房子之後被告嫁女兒你是否有參與喜宴？）我沒有去。」（見本院96年4 月12日審判筆錄）；另證人丁○○於本院審理中亦證稱：「（當時乙○○去拆你房屋時，你如何抗爭？）我寫白布條抗爭上面寫鴨霸鄉長，拆我房子，因為他拆我房子沒有全部補償到所以我要抗爭，還給我拆2 次房屋。」，「（他拆你房子之後是否有往來？）沒有。鴨霸拆我房屋，我恨他，沒有跟他往來。」（見本院96年4 月12日審判筆錄），均足證證人丙○○、丁○○2 人與被告關係非佳，亦難認被告於本案之初即有圖利之犯意。（按證人丙○○、丁○○2人於被告未當鄉長之前，即就拆除房屋之事情採取抗爭手段，詳如前述）。
⒍此外，本院復查無其他確切證據，足資證明被告有為自己或
第三人圖得不法私利之意思，且其行為在客觀上亦未違反其職務所應遵守之法令或濫用其裁量權致影響其裁量之公正性；亦查無積極證據證明被告「屈從無理抗爭，對丙○○、丁○○無理讓步，而未依規定拆除此2 人房屋應拆除之部分」（即檢察官起訴之論據）係屬「明知違背法令」而圖利之情形，被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
六、原審遽為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 19 日
書記官 廖素珍