臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第10號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2258號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵緝字第1890號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國87年至91年間，擔任保誠人壽保險股份有限公司（以下簡稱保誠人壽）全英通訊處保險業務經理，因丁○○之父與丙○○乃當兵時之好友，丁○○乃向丙○○商借新台幣（以下同）200萬元，經丙○○同意，雙方約定每個月利息9千元，為期1年，並以乙○○○及甲○○為要保人及被保險人，向保誠人壽投保人壽保險，而由丁○○以該借得之款項代為繳交保費，丁○○所得之保險佣金、獎金及1年後解約退還之保險費均歸丙○○用以清償上開借款，丙○○乃經其妻乙○○○同意，而以乙○○○所有之座落高雄市○○街○○○巷○號建築物及其所座落之土地設定抵押，以乙○○○為借款人，於90年6月21日，向保誠人壽貸得200萬元借予丁○○【原一125】，雙方並約定貸款期間每月應償還利息亦由丁○○支付。簡言之，丙○○貸得上開200萬元，借由丁○○運用，並以乙○○○及甲○○名義投保，以增加丁○○擔任保誠人壽保險業務經理之業績，1年後，上開保險契約解約，丁○○還清該200萬元貸款，丙○○每月實得9千元利息。依上開約定，丁○○先於90年6月至8月間，先後以乙○○○、甲○○為要保人及被保險人分別投保5份（保單編號：00000000號、00000000號、00000000即00000000號、00000000即00000000號、00 000000即00000 000號）及4份人壽險（保單編號：00000000號、00000000號、00000000即00000000號、00000000即0000 0000號）；嗣丁○○竟基於意圖為自己不法所有及偽造私文書之犯意，先於90年11月30日在不詳地點，未經甲○○同意，冒用甲○○之名義接續於壽險保險單借款申請書上之借款申請人欄（即要保人）、同意人欄（即被保險人）偽造甲○○之簽名各1枚，偽造該借款申請書1張，而以上開保單編號：00000000號、00000000號之保單，持向保誠人壽分別質借27萬1千元、9萬9千元，合計37萬元，足生損害於甲○○及保誠人壽關於保單借款審核之正確性；迨保誠人壽於90年11月30日撥款至甲○○所有之中華郵政股份有限公司00000000000000號帳戶後，丁○○即以電話向甲○○佯稱該筆款項係伊之獎金，致使甲○○陷於錯誤，於90年12月4日將該筆款項匯入丁○○慶豐商業銀行之帳戶（帳號：00000000000000號），因而向保誠人壽詐得37萬元。
二、案經甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○固坦承曾為甲○○、乙○○○向保誠人壽辦理上開投保人壽險及借款200萬元等事實，惟矢口否認有何偽造私文書向保誠人壽詐貸37萬元之犯行，辯稱：「以甲○○名義向公司辦理保單借款，也是我於投保後三、四個月主動向甲○○提議的，第一年已繳一百三十多萬元，第二年也要繳一百三十多萬元，所以當時甲○○也有同意，於一個月後，甲○○把其帳號、身分證正反面影本、保單借款申請書傳真到我的辦公室，透過我去申請，當時公司沒有辦理對保手續，貸款申請書甲○○的名字是甲○○簽名再傳真過來的，並不是我所簽名的，後來這37萬元保誠人壽也撥款至甲○○的帳戶內，隔了一個星期後甲○○又匯款至我慶豐銀行的帳戶內，這部分的錢有些是用來繳房屋貸款」等語（見原審卷一第116-117頁）。
二、惟查：
（一）上開犯罪事實，業據證人即告訴人甲○○指訴綦詳，並有保單編號：00000000號、00000000號之壽險保險單借款申請書、慶豐商業銀行全行通收存款憑條（見臺灣高雄地方法院檢察署發查卷第31頁，偵緝卷第25頁）、保誠人壽94年3月30日保誠總字第940249號函及所附甲○○保單借還款明細1份附卷可稽（見原審卷一第125、129頁），堪可認定。是本件被告是否有偽造私文書持以詐貸之犯行，其判斷基準厥為被告有無未經告訴人甲○○之同意，冒用其名義填具上開申請書，並持之向保誠人壽借款？
（二）被告雖以前揭情詞置辯，然查，被告於原審94年12月23日審理時另辯稱：「於一開始要投保前，我就拿了很多資料讓甲○○簽名了。」云云，是於該次審判期日被告所辯，甲○○乃一開始即連同要保書、壽險保險單借款申請書一併簽署並交付予被告，對照被告於準備程序中之辯詞，其前後辯解已屬不一；尚且甲○○所匯予被告繳納第一年保費之金額為196萬元，而上開9份保單第一年所應繳納之保費合計為0000000元，分別有第一商業銀行匯款通知單4紙、保誠人壽95年8月7日保誠總字第950705號函附保單保費明細表在卷為憑，是告訴人所委託被告代繳之保費，顯已逾當年度應繳保費之總額；參以，被告所代繳之保費，實際金額僅有117萬5千4百元，即已依約生效之保單僅有3份，分別為保單編號：00000000、00000000、00000000號，保費各為288000元、650760元、236640元，從而被告並未繳納之保費有784600元（計算式：0000000－000000－000000－000000＝784600 ）；而被告於原審準備程序中自承：「乙○○○於匯款當天我就支付保費了，是以年繳方式，好像是繳130多萬元，我總共幫乙○○○買了5份至6份保單。我幫忙繳交的130多萬元保費是這5、6份保單的一整年的保費。乙○○○所有的保險均是在以土地、建物抵押貸款後才投保的。剛投保時，林景松是說要做2年期，我們就必須將2百萬元分成2年去繳保費，當時向保誠抵押貸款部分是我繳的，在向保誠人壽抵押貸款之前，該房屋沒有其他抵押貸款；他們第一年投保130幾萬元，一年內我們可以賺4、50萬元的佣金，另有10幾萬元的主管獎金，原先跟林景松約定他幫我做業績，我把佣金退成利息給他就是幫他繳房屋貸款利息。」等語，另被告招攬系爭保險，可獲得之獎金及佣金，合計有543227元，有保誠人壽94年3月30日保誠總字第940249號函附明細表在卷可證（見原審卷一第125、126、130頁）；是故，縱使乙○○○所抵押之貸款，約定係由被告支付，然被告未代為繳納之保費已多達78萬餘元，另加上被告之獎金54萬餘元，合計復有132萬7千827元，用以繳納乙○○○因此所生之房貸，實綽綽有餘；何況，自90年7月21日至91年12月21日每期房貸所繳本息合計僅為12萬4千832元，有95年8月28日保誠總字第950782號函附保費繳納明細表（見原審卷二第321、331頁），準此，甲○○實無同意以保單質借上開款項用以繳交本件保費或房屋貸款之必要，顯見被告上開所辯與情理不符，難以採信。
（三）又質之證人甲○○於本院審理時明確證稱：「（問：你有無以你的保單向保誠人壽借37萬元？）沒有，但是當時有一筆37萬元的款項匯至我帳戶內，被告跟我說那是她的獎金，當時我想該筆款項並不是我的，所以被告叫我把37萬元匯給她我就匯給她。（問：被告有你的帳戶資料？）被告有我郵局的帳號。（問：如何知道被告以你的保單去借了37萬元？）因於91年10月份跟保誠人壽聯絡時才發現的，並發現並不是我的字跡。（問：質借的00000000、00000000壽險保險單借款申請書是否為你所簽？）我可以肯定那不是我簽名的。」等語（見原審卷94年12月23日審判筆錄第6、18頁）；「（問：被告稱：要借該37萬元時有跟甲○○講，你有何意見？）保險公司有匯37萬元到我的帳戶，被告告訴我這37萬元是保險公司要給她的獎金，被告要求我將37萬元匯給她，當時我認為保險公司不會給我錢，所以我就將錢匯給被告。（問：當時有無懷疑若是獎金，應該直接匯到被告帳戶？）我有問，被告如何回答，我現在只記得一些片段，她好像是說要做業績給她下線，所以不能用她的名字。（問：依你所瞭解，保單借款是否你一開始就簽的？）不是，保險單借款申請書上『甲○○』名字不是我簽的，因為我寫的筆劃不會這麼圓，且保險公司也判斷不是我簽的，有將37萬元退還給我。（問：
被告稱：我有跟甲○○講要將準備金借出來，並跟她說這筆錢是要用來繳房貸的，不然她不會將她身分證及帳號傳真到公司，有何意見？）被告沒有跟我講過這些話，是被告說公司給她的37萬元獎金要先匯到我的帳戶，所以需要我的身分證及帳號，所以我才會將身分證及帳號給她。（問：系爭37萬元保單借款部分，保誠人壽有無要你們賠償？）我跟保誠人壽投訴說我沒有借這筆錢，保誠人壽也認同我沒有借這筆錢，就將我借款的紀錄塗銷，將該37萬元還到保費裡面。」等語（原審95年10月11日審判筆錄第5～7頁）。徵諸甲○○於92年10月27日於偵查中提出之電話譯文（此電話譯文雖係被告以外之人，於審判外之陳述，惟被告於原審及本院提示調查證據時對此譯文，均表示無意見，且於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該譯文係證人依其與被告電話通話所作成之紀錄，被告對其內容真實性既表示無意見，即作為證據即無不適當，應有證據能力），甲○○稱：「…後來就是你們總公司跟我講說，那個什麼啊，我的保單有貸款哦，我說沒有啊！」，丁○○答稱：「沒有、沒有，那個是之前本來有要做處理，後來沒有處理的」等語（見偵緝卷第18頁）益明，蓋甲○○如事前有同意此件保單質押借款，即無可能以總公司稱保單有貸款質問被告，被告更無可能於電話中仍否認有此貸款。被告辯稱此保單質押借款，事前有經甲○○同意，並親自在申請書上簽名後傳真予伊云云，殊非可採。
（四）綜上所述，被告確有冒用甲○○之名義，在系爭壽險保險單借款申請書上之借款申請人欄（即要保人）、同意人欄（即被保險人）偽造甲○○之簽名，藉此偽造私文書，並持之以向保誠人壽辦理貸款而為行使，因而足生損害於甲○○本人及保誠人壽關於保單質借審核之正確性，並以此詐術向保誠人壽詐得該貸款，致保誠人壽承辦人員陷於錯誤，而將上開37萬元撥入甲○○之帳戶，被告接續向甲○○施詐術佯稱係伊之獎金，致甲○○亦陷於錯誤，而將該筆款項匯入被告帳戶之犯罪事實，事證明確，洵堪認定。
三、按刑法業經總統於94年2 月2 日，以華總一義字第09400014
901 號令修正公布，並自95年7 月1 日施行（下稱修正後刑法）。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。㈠牽連犯部分：查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開2罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。
比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應適正刪除前刑法第55條關於牽連犯之規定（最高法院95年5 月23日95年第8次刑事庭會議決議參照）。㈡罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」固有不同。然本件既未科處罰金刑，自無適用該規定之餘地，而無比較新舊法之必要。㈢被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1與被告行為時之現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，自無庸比較新舊法，逕行適用刑法施行法第1條之1之規定。
四、核被告丁○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告先向保誠人壽詐貸上開款項，再施詐術使甲○○陷於錯誤，而將其帳戶內保誠人壽所核撥之貸款再匯入被告帳戶，被告藉此對該款項取得實力支配，完成詐欺犯行，其對甲○○施詐術乃遂行其向保誠人壽施以詐欺犯行之階段行為，其目的在於接續完成詐得上開37萬元之犯行，自不另成立詐欺取財罪。又被告接續於系爭保單借款申請書上，借款申請人欄（即要保人）、同意人欄（即被保險人）偽造「甲○○」之簽名，係以一犯意，侵害同一法益，同時同地接續而為之動作，自應評價為一行為，即成立實質上一罪之接續犯；其偽造署押之行為係偽造私文書之階段行為；偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段之規定，從一重論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。原審因而引用刑法第210、216條對被告予以論罪，尚無違誤，原判決因刑法第33條第5款已修正為：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」而認刑法第339條第1項之罰金刑部分亦已修正，並應適用修正前刑法第339條第1項，惟刑法33條第5款關於罰金刑最低金額雖已修正，而影響同法分則相關罰金刑之最低金額，然此乃修正前、後刑法第33條第5款如何比較適用之問題，非可謂刑法分則之相關規定已有修正，且本件既未對被告科處罰金刑，即無比較適用修正前、後刑法第33條第5款之必要已如前述，原判決就此部分之論述，固非無瑕疵，然於論罪科刑之結果，尚無影響，自無庸因此撤銷原判決。此外，原判決審酌被告為圖不法利益，竟冒名貸款，枉顧職業道德與倫理，本非不得嚴懲，且犯後猶匿詞矯飾，圖卸刑責，難認已有悔悟之意，惟斟酌被告業以薪資、佣金及獎金抵銷部分原由保誠人壽先行代償之金額，餘額並另由其兄蔡建男完全清償完畢等情，有保誠人壽95年9月26日保誠總字第950901號函在卷為憑（見原審卷二第334、335頁），被害人所生損害堪認輕微等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，並說明被告所偽造之壽險保險單借款申請書，業已提出向保誠人壽行使，非屬於被告所有之物，無庸沒收，但其上偽造之「甲○○」署押2枚，仍應依刑法第219條規定，不問屬於被告與否，沒收之，量刑亦屬妥適，應予維持。
五、公訴意旨另以：被告丁○○於90年5 、6 月間，意圖為自己不法之所有，在向乙○○○、甲○○招攬投保事宜時，佯稱投保一年後解約願退佣約90萬元，致乙○○○、甲○○二人不疑有詐，乙○○○並以其所有位在高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號之土地及建物（起訴書誤載為3 號）向保誠人壽貸得2 百萬元後，將其中196 萬元（起訴書誤載為197 萬元）充作保費交予丁○○辦理投保事宜，詎丁○○僅向保誠人壽繳付117 萬5400元（起訴書誤載為117 萬元）之保費，而詐得其餘784600元（起訴書誤載為80餘萬元），因認被告涉有刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。訊之被告丁○○否認詐欺，辯稱：伊於上開196萬元匯入伊所指定之帳戶前，因要搶業績，乃先以支票墊付保險費，俟該款項匯入原來是要繳一年的保費，但匯入後，伊告訴林景松如果第二年沒辦法付保費，就要分成二期，每一期90幾萬元，林景松說他沒有意見，所以伊把其中一部分保險做退件的處理，因為退件部分就不用繳保費，所以就讓上開繳保費的票退票，並非詐欺等語（見本院卷第66頁）。經查：
（一）本件被告於上開時、地，分別以乙○○○、甲○○為要保人及被保險人各投保5份（保單編號：00000000號、00000000號、00000000即00000000號、00000000即00000000號、00000000即00000000號）及4份保險（保單編號：0000 0000號、00000000號、00000000 即00000000號、00000000即00000000號），嗣乙○○○以其名下坐落於高雄市○○區○○街○○○巷○號之土地及建物，設定抵押予保誠人壽，並於90年6月21日貸得200萬元，其中196萬元由甲○○分別匯予丁○○及丁○○所指定之樓琦俊、賴彥汝帳戶等情，業據被告坦承不諱，核與證人甲○○於本院審理之證述相符（見原審卷二第206、207頁），並有上開要保書、土地及建物登記謄本、乙○○○第一商業銀行存摺匯款紀錄、第一商業銀行匯款通知單均影本附卷可稽，此部份事實堪可認定。
（二）被告均已將上開9份要保書擲回保誠人壽辦理投保事宜，並分別生效，然其中以乙○○○為要保人之保單編號：
00000000號、00000000號、00000000號、00000000號保單，以甲○○為要保人之保單編號：00000000號、00000000號保單，則因被告所繳付首期保費之支票，因未獲兌現且保戶未予補繳，因而視為撤銷，被告繳付之保費僅117萬5千400元；又其中以乙○○○為要保人之00000000號、00000000 號、00000000號保單，及以甲○○為要保人之00000000號、00000000號保單，因甲○○於91年11月間向保誠人壽申訴，而回復至起保日應有之效力等節，業經證人甲○○於原審94年12月23日審理時具結證述綦詳，並有保誠人壽93 年10月7日（九三）保誠總字第0771號函、94年3月30日保誠總字第940249號函及所附繳費明細表、95年8 月28日保誠總字第950782號函附契撤保單明細表、退票理由單及支票影本在卷可證（原審卷一第23-49頁，125-130頁，原審卷二第321-331頁）。此部分事實亦堪認定。
（三）被告以甲○○、乙○○○名義投保時，係約定1年後解約，可拿回200萬元，丙○○每月可領9千元，至91年5、6月間，伊開始找被告，被告才說希望給她作業績，第二年保費被告願意繳，伊才同意，但後來到總公司詢問才知道被告繳付保險費之支票退票而有部分保險契約被撤銷的事等語，業經證人甲○○於原審證述明確（見原審卷二第207、208頁）。且本件上開9張保單其中6張因繳交首期保費之支票退票，乃遭保誠人壽先後於90年9月20日、10月25日撤銷該等保險契約，嗣因保戶甲○○申訴其中5張保單之保費已繳交予被告，始依其要求回復起保時應有之效力，並於滿週年解約，有保誠人壽95年8月7日函可稽（見原審卷二第315頁、319頁明細表），並已認定如前，衡諸事理，被告若已獲丙○○、甲○○等人同意將匯入的196 萬元分為2年給付保險費，則自可向保誠人壽解除部分保險契約，抽回部分支票，豈有任令該等支票退票之理。被告就此雖又以：可能是退件時來不及抽回該等支票，或者是要讓該等支票兌現以保存業績云云為辯（見本院卷第66頁），惟按上開196萬元於90年6月22日即分4筆匯入被告本人及其所指定之帳戶，有各該銀行帳戶交易明細表在卷可查（見原審卷一第163、166、167、170頁），亦即於90年6月21日投保之翌日即已匯至該等帳戶，倘被告決定解除部分保險契約，而將該196萬元分為兩年支付保費，即亦不及將支票抽回之理；又其既已規劃減少保險金額，而將預定解約之期間由1年延至2年，自須將部分保險解約，其所辯要讓該等支票兌現以保留業績顯有矛盾，亦非可採。被告於甲○○、乙○○○投保當時，係言明1年後解約，且將196萬元匯入上開帳戶，由被告負責繳交1年之保費，而非2年應堪認定。
（四）被告一開始係與丙○○接洽投保事宜，嗣因丙○○年齡可能無法投保，乃由被告處理，丙○○以上開房地向保誠人壽貸款200萬元交付被告，讓被告週轉，被告同意每個月給丙○○9千元，房貸亦由被告繳交等情，業經證人丙○○於原審審理中證述在卷（見原審卷二第210、211頁），又證人丙○○於本院審理中復證稱：伊係在本案在地方法院訴訟時，經甲○○告知後，始知甲○○、乙○○○向被告投保之事，被告叫伊拿房子貸款借錢200萬元交給被告使用，被告每月可以給伊九千元。伊將200萬元給被告使用，被告如何使用作不知道，房屋貸款的利息是丁○○去繳，伊你每月實拿九千元，期間一年等語（見本院卷第42、43、44頁），其前後所述互核大致相符，且與證人甲○○上述所稱：被告以甲○○、乙○○○名義投保時，係約定1年後解約，可拿回200萬元，丙○○每月可領9千元等情亦相符合（見原審卷二第206頁），而被告本人亦供稱：本件房貸200萬元的本息均係由伊負責清償，保險的佣金、獎金均屬甲○○他們，丙○○每月固定由伊支付9千元等語在卷（見本院卷第67頁），準此，丙○○所證其同意將房屋設定抵押貸得的款項200萬元出借予被告週轉運用，每個月被告應支付其9千元一節應屬可採。申言之，上開乙○○○之房地抵押貸得之200萬元其中196萬元匯入上述帳戶原係要作為繳交保費之用，固如前述，然此196萬元，並非單純係甲○○或乙○○○交付被告持有，而委由被告代繳保險費之款項，細繹其關係應係丙○○同意借予被告運用之款項，而由被告徵得乙○○○及甲○○同意，以彼等為要保人兼被保險人投保保誠人壽之人壽險，由被告自該借得之款項繳交保險費，約定1年解除保險契約，每月交付利息9千元給丙○○，該200萬元貸款本息均由被告負責清償。蓋若係單純甲○○、乙○○○向保誠人壽投保，匯款至被告本人及其所指定之帳戶，委由被告代繳保險費，則應無由被告每月支付丙○○9千元獲利，上開房屋貸款本息復由被告負責清償之理，此觀諸卷附甲○○寄給被告的存證信函猶表示：丁○○須於91年9月30日前，分期將上開房屋貸款200萬元全數還清後，乙○○○始歸還丁○○所開立之200萬元支票等旨，益可明瞭（見發查卷第33頁）。
（五）本件被告是否成立詐欺取財罪，仍應以其向丙○○借款當時，是否即出於不法所有意圖之詐欺取財故意為斷，倘其當時尚無詐欺故意，倘其借得款項後，始因其他因素未能如期清償，則屬單純民事糾紛，尚無成立詐欺取財罪之餘地。按被告借得之款項，固僅其中117萬5千400元繳交保險費，而其餘繳交保險費之支票金額共計78萬4千600元均退票，而使該等保險契約遭保誠人壽撤銷，致1年期間屆至，無法依約將上開房地貸款200萬元之本息清償完畢，而有違約之情事。然被告當時借款固係為以甲○○、乙○○○名義投保，爭取業績，而作為繳交保險費之用，其借得之款項雖未完全作為此用，而有挪為他用之情形，然此亦無法推認被告借款當時即有詐欺取財之不法所有意圖，況被告借得此等款項後，仍每月依約給付丙○○9千元，至1年過後，被告要求延展至2年，乙○○○不同意，始未再支付此9千元之事實，亦經丙○○於原審證述明白（見原審卷二第212頁），此益足認被告無詐欺之故意。良以，被告若自始即出於詐欺之故意，實無須按月支付利息，並依約繳付房屋貸款，至1年到期，仍要求展延。此部分公訴人並未舉證證明被告有何詐欺故意，自屬無法證明被告犯罪。公訴意旨認被告此部分被訴事實與前開論科之詐欺犯行有連續犯之裁判上一罪關係，自為上開判決效力所及，爰不另為無罪之諭知。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠保誠人壽陷於錯誤而將本件37萬元撥入甲○○之郵局帳戶，已使甲○○財產增加，被告再以詐術使甲○○將該筆款項匯入被告之帳戶使甲○○財產減少，自應另構成詐欺罪；㈡甲○○匯款196萬元至被告本人及其所指定之帳戶係要繳1年之保費，被告則供稱：200萬元是要分成2年繳保險費，則被告是否於匯款之初，即知保險費僅須繳117萬多元，而仍使甲○○陷於錯誤而匯款196萬元，仍有究明之必要等語，指摘原判決不當。惟查上開37萬元係被告向保誠人壽詐借而得之款項，業如前述，其雖先撥入甲○○之帳戶，再由甲○○轉匯入被告帳戶，然被告僅詐得37萬元，並非向保誠人壽及甲○○各詐得37萬元，應屬無訛，況且甲○○之帳戶係因被告之詐貸行為而增加37萬元，又因被告之詐術而將之匯入被告帳戶，就整體被告詐欺行為而言，更無財產之實質減損，被告先後向保誠人壽及甲○○施用詐術乃為完成詐取37萬元之犯罪目的，自為接續犯之實質一罪，檢察官上訴意旨認此部分應成立兩次詐欺罪，尚有誤會；又本件匯款196萬元至被告本人及其所指定之帳戶係要繳1年之保費，固如前述。惟非可以此推認被告於匯款之初即有不法所有之詐欺故意，理由已說明如前，檢察官此部分上訴亦無理由。綜此，檢察官上訴為無理由，應予駁回。又原判決另敘明：被告合法持有本件匯款196萬元後，僅將其中117萬
5 千400元繳付甲○○及乙○○○投保之保險費，其餘78萬4千600元則未作為繳付保險費之用，係犯業務侵占罪，惟因起訴基本社會事實並非同一，而不得變更起訴法條予以審判，應由檢察官就此部分另行偵查起訴等語（見原判決書第10頁）。惟如前所述，自乙○○○帳戶內匯至被告帳戶或被告指定之帳戶的196萬元，係被告向丙○○借得，一經交付即為被告所有，而非被告合法持有他人之物，被告對借得之款項原有自由處分之權，其未將其中部分款項用以繳交保費，尚無成立業務侵占之餘地，且被告處分其借得之款項，亦難謂有何為自己或第三人不法利益，或損害本人利益之意圖，亦無從成立背信罪，原判決上開論述尚有未合，併此指明，然其就此部分起訴詐欺之事實為不另為無罪之諭知，並無違誤，尚無撤銷改判之必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官
法 官 簡法 官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官中 華 民 國 96 年 5 月 21 日