臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1182號上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人于欣潔上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4050號中華民國96年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第17753 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品暨定執行部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣玖萬柒仟元，與曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處有期徒刑柒年拾月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM 卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之共同販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬貳仟元，與曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之共同販賣毒品所得財物新臺幣拾萬玖仟元，與曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣，竟與其配偶曾瓊慧（本院另案審理）共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品之概括犯意聯絡，連續㈠自民國93年2 月中旬某日起迄同年5 月17日上午10時30分許止，以甲○○所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與廖柯玲燕所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣第一級毒品海洛因之相關事宜，待雙方談妥欲購買之海洛因數量、金額及交易時、地後，甲○○與曾瓊慧即同至廖柯玲燕位於高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓之2 住處樓下，以每包新臺幣（下同）1,000 元至5,000 元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予廖柯玲燕，先後以此方式販賣第一級毒品海洛因予廖柯玲燕共計40次，得款82,000元；㈡自93年3 月10日起迄同年4 月10日晚上8 時許止，以上開門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與黃進成所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣第一級毒品海洛因之相關事宜，待雙方談妥欲購買之海洛因數量、金額及交易時、地後，甲○○與曾瓊慧即同至與黃進成所相約之高雄市○○區○○路旁或元帝廟前，以每包1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予黃進成，先後以此方式販賣第一級毒品海洛因予黃進成共計15次。
二、甲○○另行起意，復與曾瓊慧共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，連續自93年3 月中旬某日起迄同年5 月28日中午12時30分許止，以上開門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與曾義雄所使用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣第二級毒品甲基安非他命之相關事宜，待雙方談妥欲購買之甲基安非他命數量、金額及交易時、地後，甲○○即與曾瓊慧同至曾義雄位於高雄市○○區○○○路71之4 號之住處前，以每包1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予曾義雄，先後以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予曾義雄共計12次。
三、嗣於93年4 月21日下午2 時50分許，經警持搜索票至甲○○、曾瓊慧位於高雄市○○區○○街○○○ 號之住處搜索，扣得第一級毒品海洛因3 包、研磨機1 台、殘渣袋41個、空夾鏈袋20個、電子磅秤1 台、注射針筒4 支、塑膠鏟管2 支及內含不明粉末之糖罐1 瓶，並循線查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人曾義雄於警詢中之陳述：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，而考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第229條至第231 條之1 之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增定刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，是於符合前開法律所列條件下，仍承認上開陳述之證據適格。而證人「先前不一致之陳述」，係指先前於審判外陳述之人現於法院作證，且該審判外之陳述與該證人於審判中之證詞相較有不一致之情形。因此後者既於審判中作證，即處於法院得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究何者較為可採，且就詰問而言，因該證人現於法院作證，被告不但得對證人現在之證詞進行詰問，亦得對其先前陳述為詰問，即對於先前不一致之陳述為詰問。因此，法院於審理時既已賦予被告（或其辯護人）於審判中親自詰問證人之機會，被告對於任何各該證人於警詢、偵查、或審理中有何不利於被告之證述，均有表示意見之機會，則此時，如法院認為先前之陳述較可信、更有證據價值時，自得為證據，而就其陳述之內容何者較為可信以為判斷，此亦為刑事訴訟法第159 條之2 對於傳聞法則之例外規定之意旨。另按，刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「具有較可信之特別情況」，屬證據能力要件，法院應比較前後陳述之外部情況（如時間之間隔、有意識地迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自首或立即反應所知等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其證據能力。
（二）被告之辯護人於本院審理中雖主張：證人曾義雄於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，不得作為證據等語。惟查，證人曾義雄係被告是否確有本件販賣毒品犯行之重要證人，且其於警詢中原係陳稱曾向被告購買毒品等語（見警卷第15至17頁參照），惟嗣於原審審理中，則變異前詞而謂未曾向被告購買毒品等語（見原審卷第86至91頁參照），顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。而證人曾義雄於原審審理中雖表示於警詢時員警問案態度非佳，且要求其指認被告販賣毒品，又其與被告間有債務糾紛，故於警詢中為虛偽陳述云云，然此情並無可採（詳後述），故證人曾義雄於警詢中之陳述，係出於自由意志下所為乙情，應堪認定；又證人曾義雄於警詢中所為之陳述，係於最接近案發時所為立即反應之陳述（證人曾義雄證述其最後一次向被告購買毒品之時間為93年5 月28日，距離其警詢筆錄製作時間之93年7 月22日，間隔不到2 月，然相距其於原審審理中到庭作證，時間卻已間隔近3 年），堪認其於警詢時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；復證人曾義雄於原審審理中作證，係在被告面前當庭指述被告是否販賣毒品，依此外部情況，其顯有受不當外力干擾、內在心理壓力及與被告事後串謀之可能；再證人曾義雄於偵查中仍具結證述確有向被告購買毒品等情〔見93年度偵字第19665 號卷（下稱偵一卷）第54、55頁〕，且與前揭警詢中所陳述之情節大致相符，復未提及其於警詢中之陳述非出於任意性而係虛偽陳述。是本院審酌上開各節，認證人曾義雄於警詢中之陳述應係出於其真意，且無違法取供之情事，而於客觀上亦具有較可信之特別情況，係證明本件犯罪事實存否所必要，參諸前揭說明，應認其於警詢中之陳述有證據能力。
二、證人黃進成、曾義雄於偵查中之陳述：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。次按92年9 月1 日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159 條之1 第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年台上字第629 號判決意旨參照）。
（二）經查，證人黃進成、曾義雄於偵查向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，有臺灣高雄地方法院檢察署93年10月14日訊問筆錄1 份暨證人結文1 紙（見偵一卷第
15、19頁）、95年1 月18日訊問筆錄1 份暨證人結文1 紙〔見94年度偵緝字第1469號卷（下稱偵二卷）第7 、8 頁〕及94年6 月1 日訊問筆錄1 份暨證人結文1 紙（見偵一卷第54、56頁）在卷可稽，已可擔保渠等係據實陳述，而證人黃進成、曾義雄於原審審理中，均未曾主張渠等於偵查中向檢察官所為之陳述，非出於真意或有何違法取供之情形，而本院亦查無檢察官有何以不正方法取證之情事，復於原審審理中，渠等均已到庭接受被告及辯護人之詰問，對被告之詰問權已有保障，況經本院提示上開證人於偵查中之陳述，公訴人、被告及其辯護人對該等陳述之證據能力亦均不爭執（見本院卷第36頁）。準此，證人黃進成、曾義雄於偵查中之陳述並無顯有不可信之情況，且與本案相關待證事實具有關連性，自應具有證據能力，得為本案之證據。
三、本案之監聽之錄音帶及譯文：按通訊保障及監察法業於88年7 月14日制定公布，同年月16日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於24小時內補發通訊監察書，同法第5 條、第6 條、第11條規定已明。本案經高雄市政府警察局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年3 月25日核發雄檢楠監稱字第22號通訊監察書，有該通訊監察書1 份附卷可稽（見警卷第26頁），且被告及辯護人對該監聽譯文之內容並不爭執（見本院卷第36頁），是依上開核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文均得為作為證據。
四、其他證據：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
（二）關於門號0000000000號行動電話之使用人資料、門號0000000000號行動電話之使用人資料等證據，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及其辯護人，就上開書面陳述未曾於本院審理過程中聲明異議，本院審酌前開書面陳述作成時之情況正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第15
9 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承確有使用門號0000000000號行動電話及其綽號為「老芋仔」或「老芋」之事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：
伊太太曾瓊慧曾經懷疑伊與廖柯玲燕有染，雙方並因此吵架，曾瓊慧曾表示要報警捉廖柯玲燕，可能因此廖柯玲燕故意要害伊與曾瓊慧，但伊並沒有販賣毒品給廖柯玲燕；伊並不認識黃進成，亦未曾販賣毒品與黃進成；曾義雄欠伊1 萬元未返還，伊一直向曾義雄要錢，也曾與曾義雄就此爭吵，曾義雄應該要是報復才會說伊有販賣毒品云云。
二、經查：
（一）證人廖柯玲燕於原審審理中結證稱：伊於92年5 月底開始染上毒癮而有施用海洛因之習慣；伊係自93年2 月中旬開始，因為友人之介紹，開始向綽號「小胖」、「老芋仔」之被告及其妻子曾瓊慧購買海洛因，最後一次係93年5 月17日上午10時30分許；伊向被告及曾瓊慧購買海洛因時，均是先以伊先生交給伊使用之門號0000000000號行動電話，與被告及曾瓊慧所使用之門號0000000000號行動電話聯絡欲購買之海洛因金額及數量，並約在伊位於高雄市○○區○○路○○○ 號4 樓之2 之住處樓下交易，伊每次向渠2人所購買海洛因之數量約為2,000 元至5,000 元不等，次數共約40次，伊最後1 次向被告及曾瓊慧購買毒品，係購買1,000 元之海洛因；伊每次撥打上開電話欲向被告及曾瓊慧購買海洛因時，大部分是由曾瓊慧接聽電話，而在伊住處樓下交易毒品時，則幾乎都是被告與曾瓊慧一起將海洛因送到伊住處樓下；伊在警詢中所述均是據實陳述，警察並未恐嚇或要伊要如何陳述，伊有看過警詢筆錄並確認無誤後才簽名，因為時間已經經過很久，伊的記憶模糊，如果與警詢時有陳述不一致，應該以伊在警察局所述為準等語（見原審卷第80至85頁、警卷第10至12頁）。
（二）證人黃進成於偵查及原審審理中結證稱：伊先前曾因毒品案件入監服刑，出監後，於93年3 月10日左右又開始施用海洛因，直至93年4 月底；伊在上開期間所施用之海洛因，係向綽號「老芋」之被告及其妻子曾瓊慧所購買，伊向渠二人購買海洛因時，均係先以伊所有之門號0000000000號行動電話，與被告及曾瓊慧所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，再由被告及曾瓊慧將海洛因送至約定○○○區○○路旁或元帝廟前等處交易；伊每次購買海洛因之數量為1,000 元，次數共約15或16次，而伊最後一次向被告及曾瓊慧購買海洛因，係於93年4 月10日晚上8 時許；伊每次撥打上開電話予被告及曾瓊慧聯絡買賣海洛因時，大部分都是由被告接聽，而在約定地點為毒品交易時，則幾乎都是被告及曾瓊慧共乘1 部紅色小客車將海洛因送來；伊於警詢及偵查中所述均實在，均是出於自由陳述，伊先後所述細節略有不一致，係因為時間太久伊忘記了等語（見偵一卷第15至18頁、偵二卷第7 頁、原審卷第92至96頁）。
（三）證人曾義雄於警詢中證述：伊先前曾因毒品案件接受觀察、勒戒，出勒戒所後，於93年3 月中旬左右，又開始施用甲基安非他命，直至93年5 月28日止；伊在上開期間所施用之甲基安非他命，係向綽號「老芋」之被告及其妻子曾瓊慧所購買，伊向渠2 人購買毒品時，均係先以伊所有之門號0000000000號行動電話，與渠2 人所使用之門號0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，再由渠2 人將甲基安非他命送至伊位於高雄市○○區○○○路71之4 號之住處前交付與伊；伊每次購買甲基安非他命之數量為1,000元，次數共約12次，伊最後1 次向被告及曾瓊慧購買甲基安非他命，係於93年5 月28日中午12時30分許；伊每次撥打上開電話予被告及曾瓊慧交易毒品時，大部分是由曾瓊慧接聽，而在伊住處前為毒品交易時，則幾乎都是被告及曾瓊慧共乘1 部紅色小客車將甲基安非他命送來等語（見警卷第13至17頁），且與其嗣於偵查中所結證之情節仍大致相符（見偵一卷第54、55頁）。
（四）門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話之使用人分別確係證人曾義雄及黃進成等情，有上開行動電話使用人資料各1 紙附卷可憑（見警卷第29、30頁）。
且被告於原審審理中亦自承：伊確有使用門號0000000000號之行動電話，警卷所附之通訊監察譯文均為伊或曾瓊慧與廖柯玲燕、曾義雄或黃進成之對話內容等語（見原審卷第35、54、58、60頁）。再觀諸警卷所附之通訊監察譯文（見警卷第31至54頁），於被告、共犯曾瓊慧與證人廖柯玲燕、曾義雄、黃進成之通話內容中，曾多次提及「弄」、「1 張」、「半盤」、「3 張」、「2 千」、「5 張」、「現金交易」、「糖啊」及「藥性」等毒品交易術語，且證人廖柯玲燕於原審審理中亦結證稱：「2 張」係指要買2,000 元的毒品等語（見原審卷第83頁），證人黃進成於偵查及原審審理中亦結證稱：「1 張」係指1,000 元的毒品海洛因等語（見偵一卷第18頁、原審卷第95頁），證人曾義雄於偵查中亦結證稱：「糖啊」係指安非他命，「
1 張」係指1,000 元等語（見偵一卷第55頁），又上開通話內容中所顯示渠等之交易毒品模式，亦與上開證人前揭結證向被告及共犯曾瓊慧購買毒品之交易細節均互核相符，而非如被告所辯稱通話內容係上開證人向伊及伊太太曾瓊慧借錢之情形。從而，被告與共犯曾瓊慧於上揭時、地，共同販賣第一級毒品海洛因予廖柯玲燕、黃進成，及共同販賣第二級毒品甲基安非他命予曾義雄之事實，均堪認定確為實情。
（五）至被告雖辯稱：伊太太曾瓊慧曾因懷疑伊與廖柯玲燕有染而與廖柯玲燕吵架，廖柯玲燕可能因此故意要害伊與曾瓊慧云云。惟查，證人廖柯玲燕與曾瓊慧未曾吵架，其與被告間亦無仇恨乙情，業據證人廖柯玲燕於原審審理中結證明確（見原審卷第84、85頁），且觀諸前揭通訊監察譯文所顯示證人廖柯玲燕與曾瓊慧之通話內容（見原審卷第49、50、52、53頁），證人廖柯玲燕多次撥打電話予曾瓊慧反應毒品品質、數量，及向曾瓊慧表示欲購買之毒品數量，是被告上開辯詞已有可疑；況若被告前揭所稱曾瓊慧曾與廖柯玲燕吵架乙情縱屬實情，惟與證人廖柯玲燕有嫌隙者乃係曾瓊慧，並非被告，依常理，證人廖柯玲燕亦無構詞故意誣陷被告之動機；再參以，證人廖柯玲燕年齡為36歲，係具有相當生活閱歷之成年人，亦無任何智能或精神障礙之情事，其於原審審理中既經告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，應知悉於原審審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情其於原審審理中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理。準此，被告前揭辯詞尚無足採。
（六）被告又辯稱：伊並不認識黃進成，未曾販賣毒品與黃進成云云。惟被告嗣於原審勘驗監聽錄音關於其與證人黃進成之通話內容後，隨即又改稱：上開通話內容係伊與「阿莫仔」之通話，「阿莫仔」在伊住處附近賣麵等語（見原審卷第60頁），其所辯顯然前後迴異，是否可信，即非無疑；又證人黃進成之綽號為「阿莫」，被告與證人黃進成間確實相識乙情，業據證人黃進成於原審審理中結證明確（見原審卷第92頁），且觀諸前揭通訊監察譯文所顯示關於被告與證人黃進成通話部分（見原審卷第58至60頁），證人黃進成撥打被告與曾瓊慧所使用之前揭行動電話時，倘係被告所接聽，證人黃進成均直接稱呼被告為「老芋仔」，且自稱「阿莫仔」，而被告亦均直接回話，未曾表現出陌生感，亦足證證人黃進成與被告間確實相互熟識；末參以證人黃進成年齡為50歲，亦係具有相當生活閱歷之成年人，且無任何智能或精神障礙之情事，其於偵查及本院審理中既經告知具結之義務及偽證之處罰後具結作證，應知悉於偵查及本院審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情其於偵查及原審審理中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理。基此，被告上開辯解純屬子虛，亦無足採，證人黃進成之前揭結詞亦堪採信。
（七）被告復辯稱：曾義雄欠伊1 萬元未返還，伊曾與曾義雄就此爭吵，故曾義雄應該要是報復才會說伊有販賣毒品云云；而證人曾義雄於原審審理中亦翻異前詞，改稱：伊未曾向被告買毒品，於警詢時係警察很兇要伊指認被告，伊也生氣被告向伊借票不還，所以才會指認向被告購買毒品云云。惟查，就被告及證人曾義雄前揭所稱2 人間之「債務糾紛」，被告於原審審理中係陳稱：曾義雄於92、93年間曾向伊借款3 萬元，後來有還伊2 萬元，但尚有1 萬元迄今未返還云云（見原審卷第35頁），並提出曾義雄所簽發之本票1 紙為憑（見原審卷第62頁），然證人曾義雄於原審審理中卻證稱：伊向被告借1 萬元，被告向伊借5 萬元的票，伊已經還錢給被告，但被告卻未返還本票云云（見原審卷第90頁），姑不論被告所提出之前揭本票1 紙，其上除記載金額及發票人外，即無任何其他記載，是否確係證人曾義雄於92或93年間因向被告借款而簽發，已非無疑，即難憑此即得遽認被告與證人曾義雄間確有前揭債務糾紛，況且渠2 人前揭所述證人曾義雄所簽發之本票金額及渠等之借款及還款過程大相逕庭，實難逕予認定渠2 人前揭所述為真。又證人曾義雄於原審審理中雖另謂：員警語氣很兇要伊指認被告云云，然其亦結證稱：警察並未使用強暴之手段，警察係提示伊與被告之通訊監察譯文，然後伊就自己陳述向被告購買毒品之時間、地點、價格及次數等細節，警察所提示之通訊監察譯文的確是伊與被告之通話內容等語（見原審卷第91頁），則員警既未使用強暴、脅迫等不正方法訊問，證人曾義雄復係依記載其與被告通話內容之通訊監察譯文而陳述其向被告購買毒品之詳細經過，實難認其於警詢中之陳述，係非出於自由意識之陳述而不具有任意性，況證人曾義雄嗣於偵查中，亦仍結證稱伊確有向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情（見偵一卷第54、55頁），且未有隻字片語提及其於警詢中之陳述非出於任意性，甚且表示其於警局所陳述之內容較偵查中所陳述之內容正確等語（見偵一卷第55頁），繼於原審審理中亦結證稱：伊於偵查中均係出於自由陳述，未曾受到任何強暴、脅迫等語（見原審卷第88、91頁），而參諸被告於偵查中接受檢察官訊問時（94年6 月1 日），距其製作警詢筆錄之時（93年7 月22日），時間已相距近1 年，實難想像其係因受警詢之情狀影響，而使其於偵查中仍為非出於自由意志之陳述，是證人曾義雄前稱：係員警語氣很兇要伊指認被告，伊始指認向被告購買毒品云云，顯無可採。再者，證人曾義雄於警詢時年齡為29歲、高中畢業，應係具有相當生活閱歷之成年人，亦無任何智能或精神障礙之情事，且其前亦有施用毒品前科，理應對販賣毒品者將涉有無期徒刑甚或死刑之重責一事知之甚詳，然證人曾義雄竟僅因被告欠伊1 萬元未還及員警問話語氣較兇，即於警詢、偵查中率爾誣指被告販賣毒品，此情亦顯與常理有違。準此，證人曾義雄於原審審理中翻異前詞，顯係事後特意維護被告之舉，從而，其於警詢及偵查中之證詞，自較其於原審審理中之證詞可信，而被告前揭辯詞，則顯係事後卸責之詞，殊無足採。
（八）再本件雖因被告否認上開販賣毒品犯行，致無從詳細查悉其與共犯曾瓊慧共同販賣毒品海洛因及甲基安非他命之實際利得與價差，惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌海洛因及甲基安非他命等毒品，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。以本件而論，被告於警詢中既自承擔任鷹架工人等語（見警卷第2 頁），顯見被告尚非財力闊綽之人，然其卻以高價購入毒品後再多次販賣他人，茍無利得，其又豈有甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖至為灼然。總計被告與共犯曾瓊慧：⑴共同販賣第一級毒品海洛因與證人廖柯玲燕共40次，此部分之販賣毒品所得共82,000元（依據證人廖柯玲燕之前揭證述，除最後1 次交易金額為1,000 元外，其餘39次為2,000 元至5,000 元不等，則於查無其他證據可資佐證之情況下，應從最有利於被告之計算為認定，亦即於其餘39次中，除其中1 次為5,000 元外，另38次為2,00
0 元，共計82,000元）；⑵共同販賣第一級毒品海洛因與證人黃進成共15次，此部分之販賣毒品所得共15,000元（每次1,000 元，合計1,5000元）；⑶共同販賣第二級毒品甲基安非他命與證人曾義雄共12次，此部分販賣毒品所得共12,000元（每次1,000 元，合計12,000元）。
（九）綜上所述，被告前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告與曾瓊慧共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪以認定。
三、查被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行：
（一）刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而本件被告2 人對於販賣毒品行為有犯意聯絡及行為分擔，均已著手於犯罪行為，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28 條 之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕依修正後即現行刑法第28條，論以共同正犯。
（二）按刑法第56條連續犯之規定，業於前開刑法修正時刪除，連續犯之刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應比較新舊法（參見最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議）。因而比較新、舊法結果，被告上開多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，若予分論併罰，顯較各以連續犯，分別將之論以一罪為不利。是自應依刑法第2條第1 項前段規定，以修正前刑法有關連續犯之規定論處。
（三）本件被告於犯罪時之刑法第64條第2 項、第65條第2 項有關死刑或無期徒刑減輕之規定分別為：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，而95年7 月1 日修正公布施行之刑法前開規定則為：「死刑減輕者，為無期徒刑」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較修正前後之規定，以修正前之行為時法對被告較為有利。
（四）刑法第59條規定雖亦於95年7 月1 日修正施行，惟此規定為法院就刑之酌減審認標準之明文化，非屬法律之變更，應逕適用修正後刑法第59條之規定。
（五）就有關連續犯、死刑、無期徒刑減輕之規定，依新刑法第
2 條第1 項前段規定，自均應適用最有利於被告之舊刑法，併此敘明。
四、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規範稱之第一級毒品，甲基安非他命屬同條項第2 款所稱之第二級毒品；是核被告所為，就前開犯罪事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就前開犯罪事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品及持有第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就上開販賣第一、二級毒品犯行與曾瓊慧間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告先後多次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑，惟販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就其他部分加重。又被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告意圖營利購入毒品並售予他人，固戕害他人身心健康應受非難，惟念及其販毒數量非鉅且所得不多，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，就全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，倘對其販賣第一級毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰就其所為販賣第一級毒品海洛因部分，依刑法第59條之規定減輕其刑。
五、公訴意旨另認：被告自93年4 月11日起至93年4 月底止，亦有連續多次販賣第一級毒品海洛因予黃進成之犯行，然此部分之犯行，尚乏明確之販賣時間、地點、經過情形，且證人黃進成最後一次向被告及曾瓊慧購買海洛因之時間，係於93年4 月10日晚上8 時許等情，亦據證人黃進成證述明確（詳如前述），復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開起訴論罪科刑之販賣第一級毒品部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、原判決就被告販賣第二級毒品毒品犯行部分，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1 項前段、第28條、修正前刑法第56條規定，並審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且於犯後猶否認犯行，狡詞卸責，惟念其販賣所得之利益非鉅等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。又敘明未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡），係被告所持用，業經被告供承在卷，復為供被告聯絡販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，然因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至行動電話門號SIM 卡係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），故上開行動電話門號之SIM 卡1張即不予沒收，併此敘明。
另被告販賣第二級毒品所得12,000元，係被告與共犯曾瓊慧共同販賣第二級毒品犯行所得財物，基於共同正犯於犯意聯絡範圍內之犯罪行為應由各共犯同負全責之法理，被告上開所得財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告與共犯曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第一級毒品海洛因3包、研磨機1 台、殘渣袋41個、空夾鏈袋12個、電子磅秤1台、注射針筒4 支、塑膠鏟管2 支、內含不明粉末之糖罐1瓶，業經臺灣高雄地方法院93年度訴字第2543號被告施用第一級毒品案件判決中沒收銷燬或沒收，有該判決書1 份在卷可按（見本院卷第47至49頁），復無證據證明與被告本件販賣第二級毒品犯行有涉，爰不為沒收銷燬或沒收之宣告，亦併此敘明。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
七、原判決就被告販賣第一級毒品犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠原審漏未就刑法第64條第2 項、第65條第2 項有關死刑或無期徒刑減輕之規定予以新舊法比較，自有未洽。㈡原審漏未就被告自93年4 月11日起至93年4 月底止，連續販賣第一級毒品海洛因予黃進成部分為不另為無罪之諭知，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖為無理由；惟原判決亦有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分及其定執行部分均撤銷改判。審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且於犯後猶否認犯行，狡詞卸責，惟念其販賣所得之利益非鉅等一切情狀，爰就被告販賣第一級毒品部分仍如原審量處有期徒刑10年，並與前開駁回上訴之販賣第二級毒品部分所處有期徒刑7 年10月，定其應執行刑為有期徒刑17年6 月。又未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡），係被告所持用，業經被告供承在卷，復為供被告聯絡販賣第一級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，然因未扣案，故如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至行動電話門號SIM 卡係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有（最高法院92年度台上字第6836號判決意旨參照），故上開行動電話門號之
SIM 卡1 張即不予沒收，併此敘明。另被告販賣第一級毒品所得97,000元（證人廖柯玲燕部分：8 萬2000元＋證人黃進成部分：15,000元＝97,000元），係被告與共犯曾瓊慧共同販賣第一級毒品犯行所得財物，基於共同正犯於犯意聯絡範圍內之犯罪行為應由各共犯同負全責之法理，被告上開所得財物雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，併予宣告與共犯曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第一級毒品海洛因3 包、研磨機1 台、殘渣袋41個、空夾鏈袋12個、電子磅秤1 台、注射針筒4 支、塑膠鏟管2 支、內含不明粉末之糖罐1 瓶，業經臺灣高雄地方法院93年度訴字第2543號被告施用第一級毒品案件判決中沒收銷燬或沒收，有該判決書1 份在卷可按（見本院卷第47至49頁），復無證據證明與被告本件販賣第一級毒品犯行有涉，爰不為沒收銷燬或沒收之宣告，亦併此敘明；並連同駁回上訴部分之未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（不含SIM 卡）併諭知沒收；另被告與共犯曾瓊慧共同販賣第二級毒品犯行所得12,000元，亦併予宣告與共犯曾瓊慧連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
八、末查，證人曾義雄於原審審理中具結作證，然其證述內容與本案相關事證所示情形大相逕庭，亦與本院所認定之事實顯然迴異，而其前揭結詞與本案案情具有重要關係，基此，其前揭行為不無涉犯刑法偽證罪之罪嫌，本院自應依法予以告發，而由犯罪偵查機關另行偵辦，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、修正前刑法第56條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
刑事第九庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 范惠瑩法 官 陳 箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 7 月 18 日
書記官 魏文常附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金。