臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1408號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院88年度訴字第542 號中華民國96年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第11150 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國84年11月至87年7 月間，擔任台灣電力公司（下稱台電公司）業務處處長，負有業務處配電、受電業務之督導、決策之責。緣台電公司於84年9月12日業務處召集各區處相關人員會商研訂「二次變電所影像監控管理系統功能及設備需求」，會中決議訂定20項原則作為日後各區處推動影像監控系統之功能需求。又於85年11月間，台電公司屏東區營業處（下稱屏東區處）變電所簽報「屏變601 號屏東所轄S/S 影像監控管理系統擴充工程」（下稱系爭工程），前任台電公司材料處副研究員李炎禧（另經原審判決免訴）與天眼企業有限公司（下稱天眼公司）負責人郭典松、經理李炫成為使天眼公司順利得標系爭工程，減少其他廠商之競標機會，先由李炎禧向屏東區處資控股股長陳崇明表示在事成之後將致贈上程款百分之1 的好處，陳崇明遂委託李炫成代為規劃、設計屏東所轄s/s 影像監視管理系統工程，設計採用低照度夜視功能攝影機（O.009LUX）每秒傳輸4 個以上畫面之較高規格作為該次工程招標之規範，嗣陳報台電公司業務處核定，因承辦人即台電公司業務處主管配電自動化股長蔡崇發審核發現屏東區處所提出之功能需求與總公司頒訂20項原則部分不符，即依20項原則提出「屏變601 號屏東所轄影像監控管理系統擴充工程工作單修訂意見」，內含「無須採用低照度夜視型攝影機」、「3 秒鐘傳輸1 個畫面」等8 項修正意見，併同核准通知單簽陳業務處正、副主管批示。另被告甲○○亦經李炎禧告知及囑託利用其業務權限追蹤核定之情形，被告甲○○乃基於圖利之犯意，在蔡崇發所簽擬之意見呈報至其手中，旋將李炎禧找至其辦公室，明知依該公司「文書工作手冊」第8 章第1 節一般保密之1 至4 、8 及「文書處理檔案管理手冊（修正版）」第67條「一般保密事項」：（1） 至（4） 等相關之規定，不得將上揭工作單修訂意見出示於業務上無關之人，竟違反上揭規定，將其職務上應保守知該工作修訂單意見內容告知李炎禧並交付其抄錄，而李炎禧經與李炫成、郭典松等人商議後，認為務必保留「採用夜視攝影機」、「每秒傳輸4個畫面」2 項需求以避免其他廠商搶標，被告甲○○遂依李炎禧之囑託而指示不知情之承辦人蔡崇發、副處長呂梅毓等人，假藉給屏東區處試辦為由，將該公文退回重簽，完全按照屏東區處所提出之規範需求未與修正，並撥列預算核准辦理。嗣天眼公司向神通電腦高雄分公司（下稱神通公司）借牌，於86年5 月3 日得標。因認被告甲○○涉犯刑法第132條第1 項之洩漏國防以外機密罪嫌及貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之圖利罪嫌。
二、證據能力之說明：台電公司屏東區營業處85年11月間簽請核撥工程費用簽、配電設備零星擴充改善工程工作單核准通知單附屏變601 號屏東所轄S/S 影像監控管理系統擴充工程工作單修訂意見係台公司從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，亦無顯有不可信之情況，刑事訴訟法第159 條之4 規定，自得為證據。
三、公訴人認被告甲○○涉犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外機密罪嫌及貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌，係以共同被告李炎禧、證人蔡崇發證述、台電公司文書工作手冊及文書處理檔案管理手冊相關保密條款、李炎禧與案外人台灣電波公司馮副總經理87年2 月8 日、被告甲○○與李炎禧86年9 月17日通訊監察譯文及被告甲○○有找蔡崇發退回本件工程修改意見後重簽核定等節，資為論據。
四、訊據被告甲○○否認有洩漏國防以外機密及圖利犯行，辯稱其並未將蔡崇發提出之系爭工程工作單修訂意見交由李炎禧抄錄，又其見蔡崇發降低系爭工程規格規範，然未隨同降低預算，故退回蔡崇發所簽上開工作單，並無圖利他人之意，且其並不能決定系爭工程之規範內容等語。
五、經查：㈠刑法第10條第2 項於94年2 月2 日修正公布，並自95 年7
月1 日施行，依現行刑法第10條第2 項規定之公務員定義，得分為3 種類型：一為依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，稱之身分公務員；二為其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，稱之授權公務員；三為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，稱之委託公務員。其中第1 種類型所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指執行國家或地方地治團體「公權力」之行政機關及其他公務機關而言。第2 種所謂依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人員，所謂「公共事務」，不問其為國家或地方之事務，惟以涉及有關公權力行使之事項為限。此類人員雖未服務於公務機關，原非一般觀念之公務員，惟依法令負有一定公共事務之處理權限，自應以涉及有關公權力行使之事項為限，始能令其負有特別服從義務。而所謂涉及有關公權力行使之事項，凡公務員代表國家行使權利之行為，而與國家之權力作用有關者。是以，所謂「公務員」，在主體的要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務的要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內。
㈡台電公司係以私法組織型態，經政府核准備案而從事營利
行為，並非基於公權力主體行使統治權，即對外無強制服從關係，而係處於私人相當法律地位，對價提供客戶用電，屬私經濟行政態樣一種。故被告行使職務範圍亦與國家或地方自治團體公權力行使無涉，即均非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，亦非受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，僅涉及私權或私經濟行為。又被告擔任業務處處長職位，除因個案需求，提出請購需求規範送交採購部辦理採購外，亦不辦理直接採購業務等節，有台電公司95年8 月16日電業第0000-0000 號函在卷可稽（見原審6 卷第158 頁），被告非依政府採購法規定承辦、監辦採購人員至明。則被告既未涉及公權力行使，亦非依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，自非現行刑法第10條第2 項所稱之公務員，自不成立貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪及刑法第132 條洩漏國防以外公務機密罪。
六、次按刑法第319 條規定，同法第317 條洩漏業務上知悉工商秘密罪須告訴乃論。縱認被告將蔡崇發提出之屏變601 號屏東所轄影像監控管理系統擴充工程工作單修訂意見交由李炎禧抄錄，而洩漏業務上知悉工商秘密屬實，既未據台電公司告訴，本院就此部分自無從變更起訴法條逕行審理。
七、再查：㈠台電公司屏東區營業處於85年11月間簽請核撥系爭工程之
工程費，於85年12月16日，台電公司業務處變電科配變自動化股股長蔡崇發在「配電設備零星擴充改善工程工作單核准通知單」上，就同意辦理及預算部分無意見，但另依「無人化二次變電所影像監控管理系統研討會」決議事項簽註8 點修訂意見，此有台電公司屏東區營業處85年11月間簽請核撥工程費用簽、配電設備零星擴充改善工程工作單核准通知單附屏變601 號屏東所轄S/S 影像監控管理系統擴充工程工作單修訂意見附卷可稽 (見證物卷第4 頁反面、第11頁反面、第12頁）。
㈡蔡崇發於85年12月16日在「配電設備零星擴充改善工程工
作單核准通知單」上簽註8 點修訂意見後，呈送台電公司業務處副處長呂梅毓，85年12月17日後某日，呂梅毓、蔡崇發前往被告辦公室與被告討論系爭工程，在確認無綁標疑慮後，決定仍依台電公司屏東區營業處需求試辦而同意核發預算之情，亦經證人證人蔡崇發於原審審理中結證稱：「我擬定8 點修正意見後，處長有他自己不同的看法，處長說屏東的本件工程工作單不用送總公司，只是要向總公司申請預算，並詢問此種規格有無綁標之虞，因考慮屏東變電所之間距離較遠，可能需要功能較高的監視系統，且初步判斷這種規格市面上可以取得，不至於綁標」、「屏東的工作單來以後，我從20點中發現有8 點不同之處，我用簽文方式將工作單附於簽文退回屏東……後來我們副處長呂梅毓說不是用簽辦發文退回去，應用核准通知單」、「……所以他沒有蓋章」、「工作單核准通知單呂梅毓蓋章完後，呈上處長，說處長甲○○有意見，找我們一起去討論，應該是85年12月17日以後」、「他（指台電公司屏東區營業處）報上的只是需求較高而已，很多廠商都做得到，應該沒有綁標的情形，市面上應該都能買得到」等語（見原審2 卷第53頁、原審6 卷第82頁、第86頁反面），且證人呂梅毓於原審審理中亦結證稱：「區處送來的工作單，有一個審核的標準格式，我是希望使用標準格式……」、「在公文到之前不久，會議中我們有一決定希望影像監控系統規範再找幾個區處試裝，我們希望試裝半年之後我們再來訂定共同的規範，所以在會議紀錄中告訴各單位20點的基本需求有準備在檢討，再定共同規範，且本件工程是屬於權給區處辦理，所以蔡崇發簽出來之後我認為僅供屏東區處參考，所以我不表示意見」、「只要在需求之上就可以辦理，不受20點原則限制，因為試辦半年之後才要訂定共同規範，如果屏東區處依其特殊狹長地理環境，是否有特殊需求，我們沒有深入瞭解，且本案為授權區處辦理，區處可自行向市場詢價，訂定符合自己需求公開招標」、「如果我認為沒有意見，我就蓋章送出去，我沒有先跟處長商量之後才蓋章，所以在85年12月17日之前甲○○沒有看過」、「……我們總處只是審查需要性、是否有預算、是否可行……」等語（本院原審6 卷第110 頁反面～第111 頁）。另參以被告於85年12月23日審核之「配電設備零星擴充改善工程工作單核准通知單」所附「二次變電所影像監控管理系統需求及設備說明」 (見證物卷第12頁反面～第15頁），核與台電公司屏東區營業處於86年
5 月10日神通電腦公司簽約所訂工程說明書所附「二次變電所影像監控管理系統需求及設備說明」 (見證物卷第19頁反面～第22頁），二者亦有多處不同。依上開各節，足見被告所辯台電公司業務處就系爭工程僅審查需要性及有無預算可支應，而無法決定系爭工程規範內容，非無可採。
㈢證人李炎禧於調查中固陳述其有到被告辦公室，被告並將
蔡崇發提出之系爭工程工作單修訂意見交由其抄錄等語 (見調查卷第77～80、129 ～134 頁）。然證人李炎禧於原審結證改稱未到被告辦公室，被告亦未將蔡崇發提出之系爭工程工作單修訂意見交由其看等語 (見原審6 卷第72頁反面）。是證人李炎禧前後證述不符，已難採信。再參以李炎禧與台灣電波公司馮副總經理於87年2 月8 日上午11時42分之通訊監察紀錄，李炎禧固表示自己透過台電公司內部得悉修改意見並運作等語，然此係李炎禧個人審判外陳述，亦核與證人李炎禧於原審結證後所為上開陳述不符，即難遽採，仍應調查其他證據資以佐證。另觀諸被告與李炎禧於86年9 月17日下午8 時6 分之通訊監察紀錄，係被告與李炎禧就台電公司台北北區營業處變電所無人化影像傳輸工程招標招標公告事宜之討論，並未談及系爭工程，自無從據此為被告不利之認定。
綜上所述，台電公司業務處就系爭工程既僅審查需要性及有無預算可支應，而無法決定系爭工程規範內容，且系爭工程本即為試辦性質，尚難以被告表示同意依台電公司屏東區營業處需求試辦及核發預算，即難認被告有何意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為。再台電公司是否有因被告表示同意依台電公司屏東區營業處需求試辦及核發預算，致生損害於台電公司之財產或其他利益，亦無從證明。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有背信犯行，被告犯罪尚屬不能證明。
八、原審因而以不能證明被告犯罪，且被告被起訴涉犯之刑法第
132 條第1 項之洩漏國防以外機密罪及貪污治罪條例第6條第1 項第4 款之圖利罪，已因刑法關於公務員身分定義變更，已不成立此開罪名，應合於犯罪後法律已廢止其刑罰情形，而為被告免訴之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 陳志銘法 官 郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 楊茱宜