臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1439號上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 丙○○前列二人共 同選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1419號中華民國96年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○、乙○○共同竊盜，各處有期徒刑拾月，各減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑壹年，各減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，偽造之「吳天祥」、「柏正工程行」印章各壹顆及讓渡證書上偽造之「吳天祥」署名貳枚、「吳天祥」印文伍枚、「柏正工程行」印文壹枚，均沒收。各應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；偽造之「吳天祥」、「柏正工程行」印章各壹顆及讓渡證書上偽造之「吳天祥」署名貳枚、「吳天祥」印文伍枚、「柏正工程行」印文壹枚，均沒收。
事 實
一、丙○○於民國（下同）95年4 月間某日，因缺錢還債，復知悉其先前僱主即三東建材行自94年間起即有意購買中古挖土機，遂萌生竊取挖土機變賣予三東建材行之意思。惟為能順利出售贓物，乃於同年5 月初某日，與乙○○2 人共同意圖為自己不法之所有，協議由丙○○竊取其前僱主即國振營造工程有限公司負責人甲○○所有之EX200LC 型挖土機後，再由乙○○出面佯稱其係該挖土機之所有人，而與買主議價之分工方式，出售前揭挖土機朋分得利。丙○○與乙○○謀議後，即四處放出消息稱其老闆娘有意出售EX200LC 型挖土機
1 部。嗣於95年5 月初某日，丙○○在高雄市○○區○道○號交流道處，塞車時看見司機林樺賞經過該處，遂撥打電話告知林樺賞其老闆娘有1 部EX200LC 型中古挖土機欲出售他人，林樺賞即將上開訊息告知三東建材行負責人陳東柏，陳東柏乃再告知其妻丁○○○。丁○○○知悉上開訊息後，乃詢問丙○○是否知悉該挖土機之性能及其老闆娘之聯絡電話。丙○○遂告知丁○○○該挖土機係其老闆娘所有，因工程已完工，需要較大台之挖土機，該挖土機剛修理過，性能不錯等語，丁○○○因其曾僱用丙○○駕駛挖土機，且上開挖土機亦合其需求，遂加強其購買之意願。丁○○○因丙○○之告知而得知乙○○之0000000000號行動電話，遂撥打上開行動電話與乙○○取得聯繫。丁○○○與乙○○議價購買上開挖土機過程中，乙○○開價新台幣（下同）50萬元，丁○○○則出價45萬元，乙○○旋佯稱其還要徵詢老闆之意見，最後於95年6 月中旬某日，雙方約定以46萬元成交。丙○○確認有人購買同型之挖土機後，即於95年6 月27日22時56分許，以其使用之0000000000號行動電話（申請名義人乙○○）聯絡不知情之拖車司機林義凱，以2,000 元之代價僱用其駕駛拖車，前往高雄市○○區○道○號楠梓交流道拓寬工程工地南向處，將甲○○所有置於該處之挖土機1 部（HITACH
I 廠牌，EX200LC 型，車身號碼000-00000 號），載運至高雄縣鳳山市○○路旁，而竊盜得手。之後，丙○○將上開挖土機駛至人行道處放置妥當，並於同年7 月1 日左右，再駕駛上開挖土機進入三東建材行向他人承租位於高雄縣鳳山市○○路人行道旁之砂石場內，將上開挖土機交付丁○○○。
嗣乙○○於95年7 月1 日至7 月6 日之間某日，前往三東建材行向丁○○○收取價金，惟因丁○○○要求交付該挖土機之進口文件等來源證明資料，致乙○○未能取得46萬元價金，然仍向丁○○○稱待其詢問老闆後再予答覆。事後，乙○○向丁○○○稱其購買前開挖土機時，即未取得來源證明文件，丁○○○即告知至少應出具讓渡書，以擔保上開挖土機之來源並無問題。丙○○、乙○○2 人為順利取得價金，即另行起意，共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由丙○○於95年7 月6 日某時，利用某姓名年籍不詳之不知情刻印業者，偽刻「吳天祥」、「柏正工程行」之印章各1 顆，並偽造讓渡證書1 紙，於上開讓渡證書載明：「立讓渡書人吳天祥今將自己所有之重機怪手EX200 賣給台端議價新台幣肆拾陸萬元整當日銀貨兩訖毫無短欠所賣之如有來歷不明或非法取得概由本人負法律上一切責任與台端無關恐口無憑特立讓渡證書乙紙立證為據」等語，及於前揭讓渡證書上偽簽「吳天祥」之署名2 枚、蓋用「吳天祥」之印文5 枚及「柏正工程行」之印文1 枚，偽造完成後即將之交付乙○○。並於同日某時，與乙○○共同前往三東建材行，並由乙○○將前揭讓渡證書1 紙交付丁○○○，足生損害於「吳天祥」及丁○○○。丁○○○取得上開讓渡證書後，即交付現金21萬元及面額25萬元之支票予乙○○，丙○○、乙○○於取得46萬元價金後離去，事後丙○○分配取得21萬元，另25萬元支票則由乙○○存入其所有之中國信託銀行第000000000000號帳戶內，歸乙○○所有。嗣於95年12月26日9 時30分許，經警在三東建材行之上開砂石場處，查獲前開挖土機，而循線查悉上情。
二、案經國道公路警察局第五警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦規定甚明。本件被害人甲○○、證人丁○○○、陳東柏、林義凱、林樺賞、陳田圓等人、證人（即被告）丙○○於警詢中之陳述、被害人甲○○出具之贓物認領保管單1 紙及原審法官助理製作之勘驗紀錄書1 分，雖分別屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官、被告2 人於本院調查證據時，知有上情而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄、贓物認領保管單及勘驗紀錄書作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，或虛偽作假之動機，認為以之作為本案之證據亦屬適當，故上開被害人及證人於警詢中之陳述、贓物認領保管單及勘驗紀錄書，依刑事訴訟法第15
9 條之5 之規定，自得作為證據。
二、次按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。查本件卷附之國道公路警察局第五警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份，均係公務員職務上製作之文書，且均製作複本交付被搜索扣押人，而處於可能受公開檢查之狀態，經查亦無顯不可信之情況，上開文書自均具有證據能力，亦予敘明。
三、末按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人（即被告）丙○○於檢察官偵查時所為陳述（參見臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6203號卷宗第16頁）於檢察官偵查時所為陳述，被告乙○○、檢察官於原審96年5 月22日審判期日及本院96年7 月25日準備程序表明對於證人丙○○在偵查中之證詞沒有意見，並未曾提及檢察官在偵查時，對證人丙○○有任何不法取供之情形，是證人丙○○之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人丙○○於偵查中之證詞，自具有證據能力，併予敘明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○於本院審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱，然被告乙○○於本院審理前則矢口否認上開犯行，辯稱其並未參與本件犯罪等語。
二、經查：
（一）證人丁○○○於95年12月26日警詢時證述：「（警方查扣之挖土機）係我與0000000000號行動電話持有人之不詳姓名女子（自稱老闆娘）接洽後，於95年7 月6 日該女子派拖車將怪手運至我建材行所屬之砂石場後，即拿讓渡書給我。」、「我都是以0000000000號電話與該女子聯絡。」、「我與該女子議價期間，丙○○有至我建材行說：該部怪手是她老闆娘的，那部怪手是他在開的，性能還不錯，而且剛在保養廠大修理過。且說他老闆娘因為在南投標到工程，說要換較大台300 型之怪手，要在南部將這台200型怪手就地賣掉，不要運到南投。我想丙○○是我以前的員工，在這裡工作也很認真，所以經由人他告訴我後，我就不假思索，決定向他那位老闆娘購買。」、「從頭到尾都是乙○○本人以電話與我接洽（議價）無訛。」、「我於當日（95年6 月27日）幾天前就跟他（丙○○）所謂的老闆娘乙○○完成議價。」、「她（乙○○）跟我說當時她買的時候對方也沒有開發票，怪手來源證明不見了，讓渡書她可以給我。」等語（見警詢卷第11頁背面、第12頁、第15頁背面）。於原審95年5 月22日審理時亦結證稱：
「我（去年）是有買怪手，但我不知道是贓物。是後來警察跟我說才知道是贓物。」、「我們想要買怪手，那時候我們已經找很久，這台是我之前的司機丙○○跟我們另一位司機有聯絡，他跟我們那個司機說，他老闆有台怪手要賣，這是事後我才知道。我們也是都有持續在看其他怪手，後來有聽說這台怪手要賣，丙○○有跟我說這台怪手很好開，價錢也還可以，因為怪手我也不內行，修理師傅還有丙○○說都不錯，所以就相信。」、「（當初在議價過程，是他（手指乙○○）跟我接觸。我跟她出價，她說要回去問老闆看價錢可不可以。她本來開50萬，我殺到45萬，後來乙○○說不要那麼低。她說要問老闆，又用電話聯絡好幾次。後來我跟她要發票，她又說要問老闆。後來她又打電話給我，說他們當初買的時候沒有發票，所以她也沒有辦法開發票給我。」、「議價的過程都是被告乙○○跟我聯絡，因為她自稱是怪手的老闆娘，我當然是跟她聯絡。」、「乙○○有說她是怪手老闆娘，當初丙○○有沒有跟我說她是怪手老闆娘，我不記得。我有把乙○○的電話抄起來，註明是怪手老闆娘。」、「我有問乙○○怪手有無來源證明，她說因為放太久所以不見。因為她都沒有那些證明，所以我請她簽讓渡書。讓渡書不是當場簽，是乙○○拿來給我。乙○○說（吳天祥）說是她老闆（頭家）。」、「我跟她（乙○○）議價，但誰先跟我聯絡，我不記得。」、「在乙○○拿讓渡書給我之前，我跟他面對面接觸應該2 次，有次她要來跟我收錢，但是沒有拿讓渡書，我叫她拿讓渡書來，她第二次就拿讓渡書來，並且收錢。」等語（見原審卷第37頁至第39頁）。本院審酌證人丁○○○於警詢及原審審理時之證述，前後一致，其與被告丙○○、乙○○並無怨仇，衡情並無誣陷被告乙○○之動機。且0000000000號行動電話確係被告乙○○申請使用，為被告2 人於警詢、偵查中所自承，亦有0000000000號行動電話之用戶資料查詢1 紙在卷可證。是本院認是其證述之內容，應與事實相符。證人丁○○○確係與被告乙○○議價購買上開挖土機，而被告乙○○向證人丁○○○表明上開挖土機並無來源證明文件，並持讓渡證明書交付丁○○○而向其收受買賣挖土機之價金乙節，應堪認定。
（二）證人即三東建材行僱用之司機林樺賞於95年12月28日警詢時證稱：「我偶爾會與他（丙○○）聯絡，曾於閒聊中有向他提過（三東建材行老闆目前正在找怪手的事）。」、「後來他有一次在國道一路楠梓交流道工作，我正好在該交流道經過，塞車，他見到我開貨車經過，就打電話給我，跟我說他現在正使用之怪手是200 型的，他老闆不想再運回中部，所以於工程結束後要賣掉，請我轉達我老闆，並撥時間到楠梓交流道看怪手。」、「（我在楠梓交流道偶遇丙○○的）確實時間忘記了。大約是在我老闆買到該怪手前一個月許，因為他（丙○○）曾向我提及交流道工程還有40至50天才會結束。」等語（見警詢卷第21頁）。
被告丙○○於96年2 月16日警詢時亦供稱：「我在95年5月份之時已經有事先向三東建材行老闆和老闆娘確認要買一部怪手，而且也跟三東建材行老闆娘議價完成，所以我才於95年6 月27日去偷竊這部怪手，偷竊後隔天我主動跟三東建材行老闆娘聯繫。」、「大約4 天後，我直接開至三東建材行砂石場內。」等語（見警詢卷第2 頁正、反面）。核證人林樺賞之證述及被告丙○○之供述內容，足認被告丙○○於95年5 月初某日，即開始與證人丁○○○協議出售上開挖土機之價格，亦堪認定。
（三）被告丙○○於96年2 月16日偵查中證稱其與被告乙○○係認識4 、5 年之男女朋友，被告乙○○於同日偵查中亦坦承其與被告丙○○係認識4 、5 年之男女朋友，知悉被告丙○○名下並無挖土機，被告丙○○找伊一同去三東建材行是為了取信老闆娘等語（見偵查卷第14頁、第15頁）。
則衡諸常情，被告乙○○既已知悉丙○○名下並無挖土機，又明知被告丙○○找伊一同去三東建材行賣挖土機是為了取信老闆娘，足認被告乙○○主觀上早已知悉上開挖土機並非來源合法之物，否則，其何需配合丙○○之說詞以資取信三東建材行老闆娘？況且，被告乙○○持上開讓渡證明書予證人丁○○○，並取得46萬元之價金，其中21萬元現金由被告丙○○取得，另25萬元支票由乙○○存入其所有之中國信託銀行第000000000000號帳戶內，此為被告乙○○所不爭，亦有中國信託商業銀行股份有限公司96年
1 月26日中信銀集作字第096220161 號函附之資料1 紙在警詢卷第28頁可按。則苟被告乙○○主觀上真相信被告丙○○之說詞，而認為被告丙○○係受其老闆委託出售該挖土機，其取得上開挖土機之買賣價金後，何以不將上開25萬元支票存入老闆之帳戶，反而存入自己之帳戶內？本院審酌被告乙○○係具有社會經驗之人，其智識能力亦與常人無異，其既知悉出售上開挖土機之全部價款，均由被告丙○○取得，並指示其將支票存入自己之帳戶內，其主觀上當已知悉被告丙○○出售予證人丁○○○之挖土機，絕非被告丙○○之老闆委託其出售者。雖被告丙○○於警詢時供述：「現金我先拿去還債，支票部分因為我工作繁忙，才拜託乙○○代為兌現，然後再領現金還我。支票部分，我向她稱因怪手老闆欠我3 個月薪資，等兌現後，我再扣除三個月薪資後，餘額再還給老闆。」等語（見警詢卷第2 頁背面），果如被告丙○○之老闆積欠伊3 個月薪資，為何被告丙○○不從上開21萬元現金中扣除積欠之薪資，而不具任何理由收受上開21萬元現金後，再從25萬元支票部分扣抵薪資？是以，本院認被告丙○○上開供述內容，實為迴護被告乙○○之詞，並不足為有利於被告乙○○之認定。
（四）依前揭（一）、（二）所述，被告丙○○、乙○○2 人係於95年5 月初某日，即開始與證人丁○○○協議出售上開挖土機之價格，而被告乙○○持上開讓渡證書予證人丁○○○後，被告丙○○取得21萬元現金，另25萬元支票則由被告乙○○存入其所有之中國信託銀行第000000000000號帳戶內，亦詳述如前（三）。則本院審酌被告乙○○於被告丙○○尚未竊得上開挖土機之前，明知被告丙○○名下並無挖土機，又知悉被告丙○○要其配合向證人丁○○○佯稱係該挖土機之所有人，並積極與丁○○○商議買賣之價金，及將讓渡證書交付丁○○○，以資取信，事後，復將價金所得之25萬元支票部分，存入自己之銀行帳戶內等事實，足認被告乙○○於被告丙○○行竊挖土機之前，即與之有犯意之聯絡及行為之分擔，其空言否認犯行，要屬卸責之詞，不足採信。
（五）至證人即被告丙○○於原審96年5 月22日審理時結證稱：「乙○○是最後一次拿讓渡書才見過丁○○○。」、「當時我為了取信丁○○○，所以帶乙○○去（三東建材行）。我在電話中跟她（丁○○○）說，我會帶老闆娘過去跟她說，所以才帶乙○○去取信丁○○○。在拿讓渡書時，丁○○○有問我『那是老闆娘嗎』，我說是，乙○○都不說話。」、「我跟乙○○去收款之前，跟顏春暖協調價格的人是我，我是假藉著老闆的名義跟她協調，我有一次跟丁○○○說乙○○的電話，因為要取信丁○○○，所以才跟丁○○○說乙○○的電話。但是她（丁○○○）從頭到尾也沒有打電話給乙○○。我有告訴乙○○，說我有告訴丁○○○她的電話，我跟乙○○說，如果老闆娘打電話給你，她問你怪手要賣，你就跟他說是，我騙乙○○說，我的老闆這邊工作要停了，要回中部去，怪手交給我處理。」等語（見原審卷第41頁至第43頁）。惟證人即被告丙○○既稱渠要求被告乙○○配合其說詞，又將被告乙○○之聯絡電話告訴丁○○○，其目的即在取信證人丁○○○，衡諸常情，證人丁○○○苟真要購買上開挖土機，必然是與真正有權決定價格之人議價，怎可能與並無權決定價格之被告丙○○議價？是證人即被告丙○○證述「跟顏春暖協調價格的人是我。」、「乙○○是最後一次拿讓渡書才見過丁○○○。」乙語，除與證人丁○○○之上開證述情節不符之外，亦顯與常情不符，不足為有利於被告乙○○之認定。又證人即被告丙○○不可能隨時隨地與被告乙○○相處在一起，惟其竟於原審上開審理期日時證稱：「但是她（丁○○○）從頭到尾也沒有打電話給乙○○。」等語（見原審卷第42頁），其迴護被告乙○○之情，昭然可見，足認證人即被告丙○○上開證述內容，與事實不符，委無足採。
（六）被告丙○○於原審審理中雖提出其與證人陳東柏間之談話內容錄音帶乙捲，欲證明被告乙○○並未參與本案等語。惟查，被告丙○○於上開談話過程中一再詢問陳東柏「（議價過程）從頭到尾都是我跟你聯絡的，對不對？」乙事，陳東柏最後稱：「我不知道啦，這種事情這麼久了，對不對！」乙語，此有原審法官助理製作之勘驗紀錄書1 份在卷可按。故上開談話內容錄音帶亦不足以為有利於被告乙○○之認定，附此敘明。
（六）此外，上揭事實復經被害人甲○○於警詢時指訴歷歷，及證人陳田圓、林義凱、陳東柏於警詢中證述明確。亦有國道公路警察局第五警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被害人陳義勝提出之進口報單影本1 份、贓物認領保管單1 份、證人丁○○○提出之讓渡證書影本1 紙、0000000000號行動電話（使用人丙○○）之通聯紀錄1 份、0000000000號行動電話（使用人乙○○）之用戶資料查詢1 紙附卷可證，被告丙○○、乙○○2 人確有共同參與本件竊盜及行使偽造私文書等犯行，均堪認定。
三、按刑法於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年
7 月1 日施行，而新修正刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷（最高法院85年度台上字第757 號判決要旨、最高法院95年
5 月23日95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲將與本案有關之刑法修正比較其新、舊法如下：
（一）被告2 人行為（指上開竊盜行為，下同）時，刑法第320條第1 項所定之法定本刑，其中關於罰金之最低額度，依刑法第33條第5 款規定：罰金：1 元以上。另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，折算為新臺幣後，為3 元以上。而被告行為後，94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行之刑法第33條第5 款規定：罰金，新臺幣1 千元以上，以百元計算之。
比較新、舊法之結果，95年7 月1 日修正前之刑法第320條第1 項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣3 元，而95年7 月1 日修正後之刑法第320 條第1 項之法定刑，就罰金部分，其最低度為新臺幣1 千元，以修正前之刑法第33條第5 款之規定較有利於被告2 人。
（二）被告2 人行為時之刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7 月1日新修正施行之刑法第28條規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告2 人。
（三）刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，參照最高法院90年度台非字第223 號、92年度台上字第5220號、94年度台上字第858 號判決要旨，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律。修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，同條第2 項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同。」；刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為100 倍折算1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日，惟修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00
0 元折算1 日，易科罰金。」，同條第2 項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之。
」本件被告2 人所犯竊盜之時間為95年6 月27日，但共同行使偽造私文書之時間為95年7 月6 日，一者在95年6 月30日之前，一者在95年7 月1 日之後，2 罪併罰定應執行刑已逾6 月，是否得易科罰金？如可易科罰金，則其易科罰金之折算標準如何？依94年2 月2 日新修正公布之中華民國刑法施行法第3 條之1 第3 項規定：「於94年1 月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 月4 日修正之刑法第41條第2 項規定」，因此依刑法第2 條第1項之規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第41條第1 項前段及刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，諭知如易科罰金之折算標準。
（四）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑。
（五）綜上所述，被告2 人既已共同實行竊盜犯行，並非僅止於「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之階段，是比較新、舊法之結果，仍以被告2 人行為時之刑法規定較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前之刑法28條、第33條第5 款、第320 條第1 項、第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款之規定。
四、核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，被告2 人所犯上開2 罪，彼此間均互有犯意聯絡及行為分擔，所犯竊盜罪部分，適用修正前之刑法第28條規定，論以共同正犯，所犯行使偽造私文書罪部分，應適用修正後之刑法第28條規定論以共同正犯。被告2 人利用不知情之拖車司機林義凱竊取甲○○所有之前揭挖土機1 部，及利用不知情之刻印業者偽刻「吳天祥」、「柏正工程行」之印章各1 枚，均為間接正犯；又被告2 人於前揭讓渡證書上偽簽「吳天祥」之署名2 枚、蓋用「吳天祥」之印文5 枚及「柏正工程行」之印文1 枚，偽造讓渡證書1 紙完成後交付丁○○○，持之行使，其偽造印章、印文、署名之部分行為，均為偽造上開「讓渡證書」私文書之全部行為所吸收；其偽造上開「讓渡證書」私文書後復持之行為，偽造私文書之低度行為為行使私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又其2 人所犯上開竊盜、行使偽造私文書罪2 罪，方法不同，犯意各別，均應分論併罰。
五、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○2 人於上開時、地出售上開挖土機予丁○○○，詐騙丁○○○46萬元得手，因認被告2 人此部分犯行，另涉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6 條第2 項亦定有明文。認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號及76年台上字7986號分別著有判例可資參照。再按，刑法第339 條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或行為人因而得財產上之不法利益為要件，如行為人並無為自己不法所有之意圖，即難以該罪相繩。
（三）公訴人認被告丙○○、乙○○2 人涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以被害人丁○○○於警詢時之陳述、被告丙○○於警詢及偵查中之自白及前揭挖土機1 部扣案等為其主要論據。
（四）惟查：本件被告丙○○、乙○○2 人確有交付買賣之標的予證人丁○○○，此為檢察官及證人丁○○○所自認，足見被告丙○○、乙○○2 人確有出售並交付前揭挖土機1部予證人丁○○○之意思，即難認渠等有何詐欺取財之意圖。至於，證人丁○○○是否得因善意受讓而取得上開挖土機1 部之所有權，或其是否得向被告丙○○、乙○○2人主張債務不履行之損害賠償責任，核屬證人丁○○○與被告2 人間之民事糾葛，要難執此而認被告2 人主觀上確有詐欺取財之不法意圖。是以，公訴人所舉之證據，尚無法使本院獲致被告丙○○、乙○○2 人確有上開詐欺取財犯行之確切心證。揆諸前揭說明，現存之證據既然不足為不利於被告丙○○、乙○○2 人事實之認定，即應為被告丙○○、乙○○2 人有利之認定。本件既不能證明被告丙○○、乙○○2 人犯有詐欺取財罪，此部分原應依法為無罪之諭知，惟因此部分若成立犯罪，與上開行使偽造私文書之犯罪事實部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、原判決就被告丙○○、乙○○被訴竊盜、行使偽造私文書罪部分，以被告等罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）中華民國96年罪犯減刑條例已經於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日施行，被告所犯竊盜、行使偽造私文書
2 罪之犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之減刑條件，且無不予減刑之情形，應減其刑期二分之一，原判決就此部分未及審酌，自有未洽。（二）被告2 人與被害人丁○○○已達成民事和解，有和解書及和解筆錄各1 份在本院卷第46頁、第56頁足憑，原審對此未及審酌，尚有未洽。被告2 人上訴意旨，均以量刑過重為由，指摘原判決不當，尚非無理由，且原判決又有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○2 人僅為解私人之資金困境，即事先謀議竊取被害人甲○○之重要工作機具，其犯罪造成之損害實屬非輕；且被告丙○○自始坦承犯行、被告乙○○於本院審理時始坦承犯行，被告2 人已於96年8 月2 日與被害人丁○○○和解，但仍未與竊盜罪之被害人甲○○和解，賠償其損失，及其2 人之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，均量處如主文第二項所示之刑；再分別依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑為有期徒刑5 月、6 月，並均諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，復各定應執行刑為有期徒刑10月，併諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣
900 元折算1 日之折算標準。又偽造之「吳天祥」、「柏正工程行」印章各1 顆，雖據被告丙○○於原審96年5 月22日審理時供稱業已丟棄，惟並無證據證明其已滅失，應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之；另讓渡證書上偽造之「吳天祥」署名2 枚、「吳天祥」印文5 枚、「柏正工程行」印文1 枚，亦應依刑法第219 條之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。惟偽造之「讓渡證書」1 紙，業據被告2 人交付證人丁○○○，已為證人丁○○○所有之物，業如前述，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條（含修正前及修正後）、第216 條、第210 條、第219 條、修正前刑法第320條第1 項、第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第3 條之1 第3 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 10 月 29 日
書記官 梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。