臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1557號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4091號中華民國96年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23512 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之制式與土造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲、子彈，未經許可不得持有，竟於民國
92、93年間，在高雄縣岡山鎮空軍機械學校旁，以新臺幣（下同）25萬元，向年籍姓名不詳綽號「阿賓」之人購買附表
一、二所示具有殺傷力之改造手槍3 支及子彈39顆（已試射
1 顆，扣得剩餘38顆）及槍枝零件1 包而持有之。嗣經警方於95年9 月5 日10時45分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至高雄縣○○鄉○○路○○○○○ 號執行搜索，當場在貨櫃屋床頭櫃內扣得放置於藍色、黑色手提包內如附表一、附表二編號1 所示之槍彈及槍枝零件1 包等情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第2 項亦有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。
三、公訴人認被告甲○○涉有前開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中之供述及高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、臺灣高雄地方法院95年度聲搜字第2199號搜索票、高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場照片2 紙等為論據。
四、程序方面：
（一）被告於警詢、偵查之自白並無不法取供之情事：被告辯稱於警詢係遭警察利誘交保，並經警察告以到檢察官面前亦同警詢這樣說，才能交保，故被告於警詢、偵訊自白持有上開槍彈，係遭利誘所致，並無證據能力等語。然據承辦員警蘇諒智於原審審理時結證稱：本案於95年9月5 日進行搜索查獲上開槍彈，欲返回隊上時，被告一直說不知道有上開槍彈之存在，待我告以這案件有監聽，當時被告說為何不早說等語；警詢時被告有請一個律師全程在場，在被告提到持有槍彈後，被告有說肝有問題，若進去關會活不下去，我有說要將開刀證明拿給檢察官審酌，不一定會關，有可能交保，但當時並沒有向被告說承認持有槍彈就可以交保等語（見原審卷第72頁、第75頁）；證人即查獲員警吳昆濱於原審審理時結證稱：搜索時並未告訴被告承認就可以交保，當時未告知本案與被告兒子有關，亦未鼓勵被告自白，第一次警詢時亦未向被告透露曾經懷疑陳玄宗持有上開槍彈等語（見原審卷第86頁）；被告於偵查中之辯護人鍾義律師亦於偵查中結證稱：被告警詢時沒有承認，待警方說錄音帶都有還辯，被告嚇一跳想說是否是被告兒子的，所以才擔下來，我在警詢時有問過被告，被告說槍、子彈是被告的等語（見偵查卷第55頁至第56頁），是被告原係否認持有上開槍彈，於員警告以有監聽時，才承認持有槍彈，於供稱持有槍彈後，始向員警提及想向檢察官請求交保，足堪認定。此外，被告於第一次警詢、偵查時，亦均有鍾義律師在場陪同，仍向警察、檢察官承認有持有上開槍彈等情；另經檢察官於95年9 月5日詢問時，被告亦稱警詢是依其自由之意思陳述（見偵查卷第9 頁），及至檢察官已向原審法院聲請羈押，在原審法院羈押庭時被告知悉可能遭法院准予羈押，仍於律師在場情況下，當庭供稱持有上開槍、彈，且稱警詢所言屬實，並經辯護人以被告坦承犯罪、清楚供出槍枝來源，請考量被告罹患癌症請求交保等情（見原審法院95年度聲羈字第916 號卷第2 頁至第4 頁），是被告在檢察官不予交保而聲請羈押後，仍於原審及均在律師陪同下為持有上開槍彈之供述，難認其有何遭利誘而為陳述。況被告於原審審理時亦供稱因查扣到槍彈，伊第一個懷疑的就是陳玄宗，所以才頂罪等語（見原審卷第90頁），均足認被告係出於自由意志而為陳述，並非遭警察以承認持有槍彈可以交保利誘所為，是被告辯稱遭員警利誘而為承認持有槍彈以求交保等情，並不足採。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人李首賢於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本件證據。
（三）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及指紋鑑定書、監聽譯文、車籍作業系統─查詢認可資料、通聯調閱查詢單等證據，未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，得作為證據。
五、訊據被告甲○○雖於警詢、偵查時坦承持有如附表一、二所示具有殺傷力之槍、彈，惟嗣於原審及本院審理中堅詞否認有何持有上開槍彈之犯行，辯稱：扣案之槍彈並非我所有，我亦未曾持有該槍彈，雖員警搜索前至高雄縣○○鄉○○路○○○○○ 號處所勘查時，曾發現我所有之ZN-6260 號賓士自小客車停放在貨櫃屋旁，然該車除我使用外，我的孩子陳新川、陳玄宗亦有使用，在該段期間我生病很少至該處，故該車可能是陳玄宗或陳新川開去的；另我所申請門號0000000000號之行動電話，自陳玄宗91年假釋後，即交由陳玄宗使用，我則另申請門號0000000000號之行動電話使用，員警監聽該門號談論試射槍彈打破柏油桶情節者並非我所述；至於我在警詢、偵查之所以坦承持有槍、彈，乃考量陳玄宗尚在假釋期間，擔心其如涉案將再度入獄，基於父子親情始為上開自白等語。
六、經查：
（一）本案查獲如附表一及附表二編號1 所示槍彈之地點即高雄縣○○鄉○○路107 之1 號處所（下稱通燕路處所），係由蔡坤榮於93年間向被告兒子陳新川借用整地後，於95年
4 、5 月間在該處空地擺放柏油桶，部分則供陳新川作為油罐車之停車場使用，且該土地蓋有1 個事務所及2 個貨櫃屋，事務所在靠近大門之地方即95年度聲搜字第2199號第25頁上方照片所示處，在事務所後方有大小2 個貨櫃屋，較大的40尺貨櫃屋有床、棉被可供工人休息，較小的約20尺等情，業據證人蔡坤榮於原審審理時結證明確（見原審卷第61頁、第67頁）；又承辦員警於95年9 月5 日上午持搜索票至上開處所執行搜索時，在該址後方40尺貨櫃屋所放置之床頭櫃內查獲以塑膠袋包著藍色、黑色手提包各
1 只，其內藏有扣案之上開槍彈，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲照片12紙等在卷可稽（見警詢卷第6 頁至第11頁、原審卷第55頁、第160 頁至第16
5 頁、95年度聲搜字第2199號卷【下稱聲搜卷】第19頁至第20頁、第28頁），且附表一、附表二編號1 之槍、彈，經送驗結果，確實均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書等在卷可稽（見偵查卷第73頁至第78頁）；另附表二編號2 子彈經射擊射破柏油桶，亦有查獲照片可證，是承辦員警於95年9 月5 日在被告所有之停車場後方40尺貨櫃屋內放置之床頭櫃內查獲如附表一、附表二編號1 ，及經如附表二編號2 經射擊之子彈，均具有殺傷力，先此認定。
（二）本案查扣上開槍、彈乃因證人即負責監聽之員警吳昆濱於監聽另案郭增益之槍砲案件時，發現曾憲廷（綽號美國仔）曾於95年6 月17日凌晨3 時10分以門號0000000000號撥入郭增益所使用之門號0000000000號談論「他現在跟我要求一二啦，你聽懂嗎，最慢下個星期四、三」等語，乃係說明槍彈之金額「12萬元」及交付時間「下星期四拿」，另監聽曾憲廷所使用門號0000000000號之電話時，於95年
7 月16日中午12時11分自00-0000000號撥給曾憲廷，並在電話中談及「柏油桶被我撞了都流出來了」、「你鴨仔（手槍）打下去整個柏油都流出來喔」等槍枝試射射破柏油桶之情節，因而確認談話內容是指槍彈，勘查通燕路處所時見到被告所有之ZN-6260 號賓士車停放在靠近20尺貨櫃屋之屋旁，因懷疑槍彈放在該20尺貨櫃屋內，不是放在40尺貨櫃屋，而前往搜索，是在較大貨櫃屋放置之床頭櫃內扣得上開槍彈，另如原審卷第55頁圖12所示之空地前發現柏油桶有1 個洞，以白色的東西填起來等情，業據證人即查獲員警吳昆濱、蘇諒智於原審證述明確（見原審卷第71頁、第72頁、第79頁、第85頁至87頁）。而於95年6 月17日凌晨3 時10分許門號0000000000號電話確實撥打至0000000000號，通話內容提及員警所述之「A ：他現在跟我要求一二啦，你聽懂嗎，最慢下個星期四、三。B （曾憲廷）：他現在沒辦法馬上給我們喔。A ：是，要下星期四，你一二來。B ：現在錢拿過去沒辦法馬上拿回來。A ：沒有，要下星期四。…A ：你如果這樣是一而已，你聽懂嘛。B ：一是，哦…，一一就是二對了。」等語，經過演繹後之對話是談論槍彈之金額「12萬元」及交付時間「下星期四拿」及「二（台語發音）」之子彈；另於95年7 月16日中午12時11分許00-0000000號撥打電話至0000000000號與曾憲廷談論「B ：美國仔我等一下會被白賊仔打死。A（曾憲廷）：怎樣啊。B ：柏油桶被我撞了都流出來了。
B ：子樣撞倒。A ：我就打下去，就打到那裡去了。A ：你鴨仔（手槍）打下去整個柏油都流出來喔」等談論射破柏油桶情節，有上開通訊監察書、監聽譯文在卷可憑（見聲搜卷第6 頁至第15頁）；另車號00-0000 號賓士自小客車之車主及門號0000000000號行動電話之申請人均為被告，另00-0000000號電話則係位於搜索現場之事務所內，申請名義人為陳新川之妻王毓伶，且於該停車場內所擺放之柏油桶中有1 桶柏油桶有以白色物質填補等情，亦有車輛所有人之車籍作業系統─查詢認可資料、門號00-0000000號及0000000000電話申請人之通聯調閱查詢單2 紙、查獲照片12紙在卷足考（見聲搜卷第17頁至第28頁、原審卷第55頁），是本件具有殺傷力槍彈之查獲因員警另案監聽後，發現上址停車場有試射槍彈情況，始於停車場內40尺較大貨櫃屋之床頭櫃內查獲上開槍彈，且非於自始即鎖定被告為監聽，亦堪認定。
（三）又證人蘇諒智結證稱：我前往搜索時，只有被告二兒子在上開停車場，經通知後被告回來配合搜索始到場，執行搜索前伊詢問被告是否使用監聽之0000000000號手機，被告說該電話放在家裡，另有攜帶別支手機，且拿名片給我看，名片上之電話確實與監聽電話不同，另欲入藏放上開槍彈之較大貨櫃屋執行搜索時，被告曾試了幾把鑰匙才打開該貨櫃屋之門，搜索時被告並未抗拒搜索，且自行翻開床頭櫃，而自床頭櫃翻出藏有槍彈之塑膠袋，於搜出上開槍彈時及發現柏油桶有一個洞時，被告均當場否認持有槍彈，待告以本件係以監聽而查獲時，被告始談及買槍之動機是為了嚇鄰居等情（見原審卷第71頁、第72頁至第81頁），是被告於搜索前並未在該停車場之貨櫃屋或事務所內，於通知到場時並未使用門號0000000000號之手機，且其顯然不熟悉貨櫃屋之情況始無法確認正確開門之鑰匙，於嘗試幾把鑰匙後始開啟貨櫃屋之門扇，及至員警入內執行搜索時，仍自行幫員警翻閱床櫃，其無關己事之表現顯非一般持有槍彈者恐遭警查獲之畏罪狀況可以比擬，故難遽認被告主觀上具有持有上開槍彈之意思。
（四）再證人蔡坤榮於原審審理時結證稱：我於95年4 、5 月間為了灌油，約1 個月的時間常去事務所時，灌油完即未讓任何人進入，但陳新川仍有繼續停放油罐車，而陳新川之兄陳玄宗則在93年開始整地時即有在該處出入，伊在灌油期間有時有看到陳玄宗，但並未見過被告，本案搜索後，伊到現場有看到在40尺貨櫃屋斜對面之距離地板約2 、3公尺高之鐵桶有柏油在漏等語（見原審卷第61頁至第67頁），是依證人蔡坤榮所述，其於95年4 、5 月間未曾在上開事務所見過被告，反於整地及95年4 、5 月灌柏油期間見過陳玄宗，則於95年7 月16日使用事務所內之00-00000
000 電話者，是否即係不常前往上址之被告所為，亦有可疑。
（五）另證人蘇諒智於原審審理時結證稱：於95年7 月16日以電話00-0000000號撥打0000000000號之通話內容錄音之聲音，伊聽起來不像被告之聲音，伊搜索前至現場勘查時僅看到ZN-6260 號賓士車停在那邊，並未看到有何人坐在裡面，等語（見原審卷第79頁、第81頁）；證人吳昆濱於原審時則證述：因被告、陳新川、陳玄宗之聲音很像等語（見原審卷第91頁），而未特別於原審證述該監聽內容之聲音為何人之聲音等情，是於員警勘查時所發現ZN-6260 號賓士車之駕駛人、上開手機門號0000000000號之實際使用者及為警監聽時以00-0000000號撥打電話與曾憲廷談論試射槍彈而射破柏油桶之人，是否均為被告所為，即有可疑。況證人陳玄宗於原審審理時結證稱：我自91年假釋後，被告即將0000000000號行動電話交由我使用，於95年6 月間仍為我所使用，但95年6 月17日以該0000000000號手機與門號0000000000號之該通電話並非伊所撥打，伊亦未說過該次監聽譯文之話語，停車場辦公室之電話00-0000000號我有使用過，在我兄弟姊妹及被告中，我與「美國仔」曾憲廷較熟，曾憲廷曾至停車場之辦公室坐過，且曾憲廷常拿我之手機打電話（見原審卷第139 頁至第147 頁）。是被告辯稱證人陳玄宗為該0000000000號手機之實際使用者等情，應堪採信。又證人陳玄宗既為0000000000號手機之實際使用者，並與曾憲廷較為熟識之人，甚至常出借該門號0000000000號之手機與曾憲廷，則無法僅因被告為該手機門號之申請者，即認被告使用該手機或借予曾憲廷撥打上開監聽之電話內容。
（六）況本案主要認為被告持有上開槍彈並實際試射之主要證據，乃係依據95年7 月16日中午12時11分由00-0000000號撥打至門號0000000000號之通話內容錄音，承辦員警吳昆濱雖於原審結證稱：我一開始是懷疑陳玄宗，但因該監聽譯文講到試射情節時，是用「啪」（台語）的字眼，我認為是上年紀的人才會使用，所以改鎖定被告等語（見原審卷第87頁）；然證人蘇諒智、吳昆濱亦均於原審證述無法確認所監聽之聲音即係被告之聲音等情，如前所述；另經被告於95年9 月15日警詢時供稱該播放內容之聲音為陳玄宗之聲音等語，於原審審理時亦供述該通聯紀錄之錄音內容係陳玄宗之聲音等語（見偵查卷第63頁、原審卷第84頁），再經原審提示上開通聯譯文供證人陳玄宗閱覽後，證人陳玄宗於原審亦證述：該通聯譯文內容係伊與曾憲廷之對話內容，且因柏油桶遭射破而要叫人補油桶等語明確（見原審卷第145 頁），因之，上開事務所內之00-0000000號電話與曾憲廷談論持槍射破柏油桶者，乃係證人陳玄宗，應堪認定。參以扣案之槍彈經原審函請內政部警政署刑事警察局鑑定有無存有被告之指紋，經該局以氰丙烯酸酯法檢驗結果，並無指紋顯現云云，有96年3 月5 日刑紋字第0960030985號鑑定函1 份在原審卷第52頁可稽。從而，並無積極證據證明被告曾接觸上開扣案槍彈。
（七）被告雖於95年9 月5 日偵查中供稱：買槍是因我載中油的東西，一台車要100 多萬元，希望買槍保護自己等語（見偵查卷第10頁），惟證人即承辦員警蘇諒智於原審時結證稱：被告於95年9 月5 日從搜索地點返回警局時，先否認知悉有上開槍彈，待告以該案件有監聽，旋改稱為何不早說，害被告一直騙伊，當時被告說買槍動機是因與鄰居畸零地糾紛，去聲請民事調解沒有用，被告很生氣，要買槍嚇鄰居等語（見原審卷第72頁），是被告於同一日前後向警、偵所述買槍之動機，已顯然不一致，其所述是否可採，即有可疑。又被告於93年11月間鋪設混凝土於林谷松所有之面積5.69平方公尺之土地上，經林谷松於94年1 月間提起返還土地等民事訴訟，於該事件進行中，被告雖曾到庭，但未委任律師或代理人，迄至94年9 月23日言詞辯論期日因被告未到庭而一造辯論，且判決被告應返還上開土地，並給付相當租金之636 元，及應自該事件起訴日起至土地返還日止按月給付106 元等情，經原審法院調閱該院94年度岡簡字第33號民事卷宗全卷查閱無誤，且有該判決在卷可憑，是被告對於上開民事糾紛，並非極為重視，且所佔用鄰居土地之面積為5.69平方公尺，應賠償之金額甚少，對被告而言利益極小，尚難認其因此即興起購買高額具殺傷力之3 支槍及39顆子彈以恐嚇他人之動機。況被告於偵查係供述其於93年年初向阿賓買槍，顯與買槍後之93年底所發生之民事糾紛並無關連，故難據此認定被告因民事糾紛而有購買附表一、二槍彈之動機。又被告雖供述於93年間購買上開槍彈，然其卻稱於95年7 月間進行槍枝試射確認是否能夠使用（見偵查卷第9 頁），益徵其上開所述均互有矛盾，難以盡信。
（八）參以被告之子陳玄宗確實因麻醉藥品等案件，經定應執行刑有期徒刑3 年10月，於91年8 月23日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於95年11月10日始保護管束期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第116 頁至第124 頁），是陳玄宗於95年9 月5 日查獲本件扣案之槍彈時，仍於假釋中，洵堪認定。故被告辯稱因恐兒子陳玄宗假釋期間再犯罪而遭撤銷假釋，為了兒子承擔持有上開槍彈之罪，即有所據。且員警搜索當日先詢問被告關於0000000000號行動電話之使用情形，被告既知悉該行動電話乃係由陳玄宗實際持有、使用，末由員警告以有監聽之充分證據等情，則其因主觀認為其兒子陳玄宗已有前科，且尚在假釋中，素行非佳，因擔憂陳玄宗再度犯案，基於父子之情謊稱持有上開扣案之槍彈，即有可信之處。是其前於警詢、偵查供稱為槍彈之持有並持以射擊等情，顯為虛偽杜撰之詞，難認與事實相符，而無法遽採。
（九）證人陳玄宗雖於原審審理時就其是否持有槍彈或持槍射擊柏油桶均予以否認，並稱是看見李首賢射擊槍彈給伊看，不知道李首賢如何射擊而打到柏油桶，伊就叫人補油桶等語（見原審卷第144 頁），惟亦不否認於95年7 月16日中午12時11分由00-0000000號撥打至0000000000號通話內容錄音，係其與曾憲廷之對話。佐以證人即自行於偵查中表示持有扣案槍彈之李首賢於95年9 月26日偵查中證述：基於兄弟情誼，由朋友代請律師出面替人頂罪，我並不認識被告，而係認識被告之子陳玄宗，我均係以0000000000號電話聯絡陳玄宗等情（見偵查卷第57頁、第67頁至第68頁），參酌證人李首賢於95年9 月25日偵訊證述：藍色袋子僅擺放大枝槍2 支、子彈10顆及通槍條等物等語（見偵查卷第58頁），與查扣時該袋子尚放置彈匣2 個、實際子彈數量為20顆等情均不相符，足認李首賢並非清楚知悉扣案槍彈實際放置之數量、種類，而當時被告仍遭羈押禁見中，且與證人李首賢並不熟識，更足認在上開40尺貨櫃屋內藏放槍彈之情，係由知情之陳玄宗將大致情況轉知李首賢無疑。是證人陳玄宗因恐坦承持有槍彈遭受追訴，而為避重就輕之詞，尚不足以影響其前開可供採信之證述，附此敘明。
（十）從而，依公訴人所舉之證據，尚難遽認被告主觀上有何持有上開槍彈之意思，或客觀上有何持有上開槍彈之行為。再起訴意旨雖認被告另持有槍枝零件1 包等情，然上開槍枝零件是否屬於槍彈之主要組成零件，並無任何鑑定資料在卷足資證明，且既無從認定被告持有如附表一、二所示槍彈之犯行，業如前述，即難認扣案之槍枝零件1 包係被告所持有，附此敘明。
（）綜上所述，依公訴人所舉之證據尚難證明被告有何持有上開具有殺傷力槍、彈之意思，亦難遽認被告有何持有槍彈之行為，是被告前於警詢、偵查及原審法院羈押庭供稱持有上開具有殺傷力之槍彈，顯係基於父子之情而於員警查獲後謊稱持有之，應堪認定。故被告曾經自白持有上開槍彈等語，顯與事實不符，且依卷內之相關證據資料，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故不足以認定被告持有如附表一、二所示槍彈之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，本件既不能證明被告甲○○犯罪，自應諭知被告為無罪之判決。
七、原判決以不能證明被告甲○○犯罪，而諭知被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨，以㈠本件扣案槍彈是由被告甲○○持有，業經被告於警詢、偵訊及聲請羈押程序中自白明確，並有現場照片2 張、內政部警政署刑事警察局95年10月16日刑鑑字第0950138087號附卷及改造手槍3 枝、彈匣1 個、子彈38顆扣案可稽。其後翻異前詞，先改稱係遭利誘，且於準備程序（96年1 月15日）時，亦堅稱係遭利誘，但被告於警詢、偵訊、聲請羈押程序時，均有律師在旁，豈會容許遭利誘取得自白之情形發生，是被告所辯已違反常情。被告於96年3 月16日審理程序時又改稱系爭槍彈是以為兒子陳玄宗所持有，供詞反反覆覆，無異將司法玩弄於股掌之間。㈡被告於查獲之初，所為陳述應較貼近真實，較堪採信，辯護人雖稱被告於警方執行搜索之初係否認犯行，應更堪採信云云。然此乃於警方尚未搜得系爭槍彈及未提出已有監聽得其通話內容之前，依照趨吉避凶之常理，於證據未顯現之前本較少立即坦承犯行，是被告於搜索之初否認犯行之舉，尚難認與事實相符。被告於95年9 月25日偵訊時，翻供改稱該貨櫃屋為許耀堂所使用，但觀諸卷內資料可知，被告於95年9 月5 日警方執行搜索時，開始遭警力拘束，經解送本署偵辦，更被聲請羈押獲准，是直至95年11月9 日本署提起公訴止，被告均遭收押並禁見，則其知貨櫃屋由證人許耀堂使用一事，應早於遭搜索時即已知情，被告與證人許耀堂並無何交情，已據被告及證人許耀堂陳稱在卷，被告何以不對有利於己之事實坦然相告，反將所有罪責往身上攬，此已顯與常情相違。再者，歷來偵、審程序中，被告除先稱貨櫃屋由許耀堂所使用，嗣又改稱由證人蔡坤榮使用，二者已有不符，證人李首賢更曾於偵訊程序中自首扣案槍、彈為其持有，亦與前二者不符，再再顯示被告於認罪後，唯恐入獄，乃萌生找人頂罪，以免罪責之念頭，其改稱扣案槍、彈均非其所有，無足可採。㈢本件扣案槍、彈經送指紋鑑定，並無指紋顯現，更可證明縱無被告之指紋，仍不得當然推論被告未曾持有該槍彈，因扣案槍彈曾遭人試射過，乃可確認之事實，卻未能驗得任何指紋，足見，能否驗得指紋，與扣案槍、彈之持有狀態並無必然關係。㈣證人陳玄宗雖於審理中證稱，證人李首賢曾持槍、彈試射油桶、證人李首賢曾借住過該貨櫃屋云云。然從證人李首賢對該貨櫃屋陳設、建材、相關位置之描述已可認定證人李首賢未曾借用過搜索現場。證人陳玄宗卻又能一口認定李首賢為扣案槍、彈持有人，亦值堪疑，更能合理推論證人陳玄宗係因證人李首賢未遵守諾言代為頂罪，心有未甘始故為不利證人李首賢之供詞。㈤警方至貨櫃屋執行搜索時，被告固曾試了幾支鑰匙始順利開啟房門，業據證人蘇諒智證稱屬實，然可能係年邁、緊張、甚至故意為之等，其原因不一而足，已不得當然推論係因被告不熟悉該處環境。再者，受搜索人眼見大批員警進入要求搜索，在實力相差如此懸殊之情形下，未抗拒搜索，更屬人情之常，豈可憑此為判斷扣案槍、彈非被告持有之依據。㈥至被告於警方進入該貨櫃屋執行搜索時，被告外觀表現似有協助翻找之意，亦據證人蘇諒智證稱明確，然衡諸常情，該貨櫃屋面積狹小、陳設簡單，又已為員警鎖定搜索之目標，被搜獲扣案槍、彈乃遲早之事，該槍、彈既為被告所有，假意幫忙搜索，進而假裝不意尋獲裝有槍、彈之袋子，更屬明哲保身之計，可顯自己無辜，此對照被告於警方發現袋內為扣案槍、彈後，迭稱非其所有，更可知此乃被告起初之策略。㈦本件卷附95年7 月16日上午12時11分，由00-0000000門號撥打0000000000門號之通話內容，證人蘇諒智雖無法確認撥打人是否被告，而證人陳玄宗又供稱為其所撥打等語。然此亦屬扣案槍、彈係被告單獨持有，抑或與證人陳玄宗共同持有之問題，不影響被告持有槍、彈罪刑之認定等為由，指摘原判決不當云云。然查：㈠被告之子陳玄宗確實因麻醉藥品等案件，經定應執行刑有期徒刑3 年10月，於91年8 月23日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，於95年11月10日始保護管束期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第116 頁至第124 頁），是陳玄宗於95年9 月5 日查獲本件扣案之槍彈時，仍於假釋中，洵堪認定，故被告辯稱因恐兒子陳玄宗假釋期間再犯罪而遭撤銷假釋，為了兒子承擔持有上開槍彈之罪，即有所據，且員警搜索當日先詢問被告關於0000000000號行動電話之使用情形，被告既知悉該行動電話乃係由陳玄宗實際持有、使用，末由員警告以有監聽之充分證據等情，則其因主觀認為其兒子陳玄宗已有前科，且尚在假釋中，素行非佳，唯恐陳玄宗再度犯案，基於父子之情謊稱持有上開扣案之槍彈，與常情並無違背。是其前於警詢、偵查供稱為槍彈之持有並持以射擊等情，顯為虛偽杜撰之詞，與事實不符，不得遽以採信。㈡被告之子陳玄宗既為0000000000號手機之實際使用者，並與曾憲廷較為熟識之人，甚至常出借該門號0000000000號之手機與曾憲廷，則無法僅因被告為該手機門號之申請者，即認被告使用該手機或借予曾憲廷撥打上開監聽之電話內容。何況陳玄宗亦不否認於95年
7 月16日中午12時11分由00-0000000號撥打至0000000000號通話內容錄音，係其與曾憲廷之對話，可見扣案之槍彈與證人陳玄宗有關甚明。是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 9 月 10 日
書記官 梁雅華附表一：槍枝部分┌──┬─────┬─────────────┬─────┐│編號│槍枝管制編│型 式 │ 備 註 ││ │號 │ │ │├──┼─────┼─────────────┼─────┤│1 │0000000000│係仿BERETTA 廠M9型半自動手│具殺傷力 ││ │ │槍製造之槍枝，換裝土造金屬│ ││ │ │槍管而成之改造手槍，機械性│ ││ │ │能良好，可擊發適用子彈 │ │├──┼─────┼─────────────┼─────┤│2 │0000000000│係仿BERETTA 廠M9型半自動手│具殺傷力 ││ │ │槍製造之槍枝，換裝土造金屬│ ││ │ │槍管而成之改造手槍，機械性│ ││ │ │能良好，可擊發適用子彈 │ ││ │ │ │ │├──┼─────┼─────────────┼─────┤│3 │0000000000│係仿BERETTA 廠84型半自動手│具殺傷力 ││ │ │槍製造之槍枝，換裝土金屬槍│ ││ │ │管與滑套而成之改造手槍，機│ ││ │ │械性能良好，可擊發適用子彈│ │└──┴─────┴─────────────┴─────┘附表二:子彈部分┌──┬────┬──────────┬─────┐│編號│數量 │時間 │備註 │├──┼────┼──────────┼─────┤│1 │38顆 │於95年9月5日查獲扣案│具殺傷力 │├──┼────┼──────────┼─────┤│2 │1顆 │於95年7 月間某日射破│具殺傷力 ││ │ │柏油桶而擊發 │ │└──┴────┴──────────┴─────┘