臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1567號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師被 告 乙○○選任辯護人 林石猛律師
邱基峻律師張宗琦律師被 告 丙○○
丁○○上 列 2 人共 同選任辯護人 黃榮作律師
黃金龍律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1491號中華民國96年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第1457號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○係高雄市政府港務局（現改制為高雄市政府海洋局，下稱海洋局）第1 科（現改為第4 科）技士，負責高雄市各漁港修建工程之招、開標、監工及驗收工作；被告丁○○係海洋局第1 科股長，負責漁港工程業務督導工作；被告丙○○係海洋局第1 科科長，負責高雄市各漁港管理及漁港工程業務之督導工作，3 人均係依法令從事公務之人員。
㈠緣於民國92年12月間，海洋局依「高雄市港市合一建設委員
會」第1 次會議決議，配合鼓山漁港工作船移泊作業，並以工程之時效性與安全性及未達中央機關公告採購金額為由，辦理「高雄市鼓山漁港第二船渠部分水域疏浚工程」限制性招標之比價，於92年12月26日上午10時開標，結果由慶洋企業有限公司（下稱慶洋公司）以新台幣（下同）860,000 元低於底價866,500 元之金額得標。惟慶洋公司得標後未依採購契約規定檢附工地負責人名冊、施工計畫及廢棄土棄運計畫等資料，即於開標當日上午10時許填報「工程開工報告表」送海洋局核備；被告乙○○、丁○○及丙○○明知慶洋公司所檢附之資料未齊備，竟仍簽請同意開工，指派乙○○擔任監工，並限於92年12月31日前完工。
㈡上開工程於92年12月28日實際開工後，被告即慶洋公司實際
負責人甲○○，竟未依契約規定將工程浚挖之淤泥棄置於陸上合格之廢土棄置場，即在未經中央主管機關許可下，以公司所有挖泥船慶鴻16號，接續數次將淤泥棄置在高雄港紅毛港拆船區之內水海域。
㈢嗣於92年12月29日中午，高雄港務局勞安環保組稽察員蘇平
福發現鼓山漁港第二船渠在進行濬挖，經現場工人告知後發現淤泥均棄置在紅毛港拆船區，蘇平福即填寫巡察紀錄表並向同組污染防治科科長吳宗進報告，吳宗進確認慶洋公司未經許可違法棄土後，即電話通知被告丙○○要求轉知慶洋公司立即停工，被告丙○○乃請被告丁○○前往工程現場了解，電聯被告甲○○，並與被告乙○○共同要求慶洋公司將已傾倒之淤泥運至合法棄土場。被告丙○○、丁○○及乙○○均明知慶洋公司違法棄土行為已違反海洋污染防治法規定，應通知主管機關高雄港務局予以開單告發，再移送司法機關偵辦；且明知契約第12條第4 項第4 款規定：「乙方（即慶洋公司）如有違規棄土者，甲方（即海洋局）應停止估驗，並限7 日內清除違規現場。回復原狀後再予估驗，必要時移送環保機關依規定查處」，竟未停止估驗；又明知依民法、契約、政府採購法關於驗收、撥款之規定，慶洋公司尚未完工，且海洋局應依法解除契約，卻於同年12月30日收受慶洋公司提出之估驗報告表，隨即於同月31日，在海洋局技正黃國振主持下僅以水深為據完成驗收。
㈣被告丙○○、丁○○及乙○○均明知上開疏濬工程所挖取之
淤泥，慶洋公司均暫時堆置在大汕頭等地點曬乾，尚未依契約及施工補說明書第2 點規定清運至合格棄土場，海洋局亦未收到慶洋公司所提合法棄土場出具之受土同意書、工程剩餘土石方處理計劃書；又慶洋公司依約須將疏濬挖取之2200立方公尺淤泥完成陸上運棄後始能結算領取契約約定之770,
000 元淤泥清運款；竟基於偽造文書及圖利慶洋公司犯意之聯絡，明知違背法令，仍於92年12月31日、93年1 月2 日，由被告乙○○接續在業務上製作之「工程竣工估驗收結算報告表」、「高雄市政府港務局工程結算明細表」、「工程結算驗收證明書」等公文書上，載明「鼓山漁港第二船渠部分水域疏浚工程」已全部完工，並完成廢土棄置工程，由丁○○、丙○○等人核章，而共同將此不實事項登載於渠等職務上所掌之公文書，並由被告乙○○於93年1 月5 日（廢棄土完成清運前4 日）檢附上開工程結算驗收證明書等資料，經被告丁○○、丙○○核可後，簽請海洋局會計部門核撥工程款而行使之，致不知情之會計部門於同月9 日據以核撥860,
000 元之工程款至慶洋公司指定帳戶中，使慶洋公司在工程有嚴重瑕疵且尚未完工之際，即取得工程款項（同日晚間慶洋公司始完成棄土工程），而圖利慶洋公司，使該公司因而獲得860,000 元之不法利益，足以生損害於海洋局對工程控管、監督及工程款發放之正確性。
㈤因認被告甲○○涉犯違反海洋污染防治法第20條第1 項、第
39條第1 項第2 款之未申請許可從事海洋棄置罪嫌；被告乙○○、丙○○、丁○○均涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪嫌及刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
貳、證據能力部分：
一、關於被告甲○○部分：㈠證人即高雄港務局稽察員蘇平福於調查中之證言，無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之2 分別定有明文。查證人蘇平福於調查局詢問時所為證述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據；然依陳述整體、實質內容而言，核與於原審審理時之陳述均相符，是前開調查中之陳述即不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力。
㈡高雄港務局勞安環保組巡察紀錄（下稱巡察紀錄）有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之4 第1 款分別定有明文。查卷附巡察紀錄（見調查卷第96頁），係稽查員蘇平福於執行例行巡察時，依其所見、所聞所製作之工作報告紀錄，屬於公務員職務上製作之紀錄文書，用以記錄當天工作內容及狀況，依前揭說明，係屬傳聞法則之例外情形，而有證據能力。
二、關於被告乙○○部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除辯護人抗辯：證人蘇平福與海調站的陳述為審判外陳述，高雄港務局勞安環保組巡查紀錄是被告以外之人於審判外的陳述，均無證據能力；證人蔡錦山在調查站及偵查中之陳述，均無證據能力，同案被告丁○○、乙○○、甲○○之調查筆錄、偵訊筆錄，及證人黃國振、蔡錦山、蘇平福、吳宗進之調查筆錄、偵訊筆錄，因屬審判外之陳述，且未經具結，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 規定，無證據能力外（見本院卷第56頁），就其餘證據能力部分，於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
三、關於被告丁○○部分：㈠證人即共同被告甲○○、乙○○，證人即海洋局會計主任蔡錦山於調查中之證言，對於被告丁○○均無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查前開證人於調查局詢問時所為證述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，且未經於審理時傳喚到庭作證，而無同法第159 條之2規定之適用，自無證據能力。
㈡證人蘇平福、證人即海洋局技正黃國振、證人即高雄港務局科長吳宗進於調查中之證言，均無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之2 分別定有明文。查證人蘇平福、黃國振、吳宗進於調查局詢問時所為證述，皆屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據；然依渠等陳述整體、實質內容而言，核與於本院審理時之陳述均相符，是前開調查中之陳述即不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，而無證據能力。
㈢巡察紀錄有證據能力：參見前㈡所述。
四、關於被告丙○○部分：㈠證人甲○○、乙○○、蔡錦山、蘇平福、黃國振、吳宗進於
調查中之證言，均無證據能力；巡察紀錄則有證據能力：參見前㈠至㈢所述。
㈡證人即共同被告丁○○於調查中之證言，對於被告丙○○無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人丁○○於調查局詢問時所為證述，係屬被告以外之人審判外之陳述，為傳聞證據，且未經於審理時傳喚到庭作證，而無同法第159 條之2 規定之適用，自無證據能力。
參、實體認定部分：
一、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例足資參照。
二、公訴人認被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人分別涉有上開罪嫌，無非以被告4 人之供述、證人黃國振、蔡錦山、蘇平福、吳宗進、證人即順荏公司負責人賴明宏之證述，及「鼓山漁港第二船渠部分水域疏浚工程」簽呈、採購開標紀錄表、工程標單、開工報告表、高雄市政府港務局工程採購契約（下稱本案工程契約）、高雄市政府辦理夜間施工作業規定、施工補充說明書、完工報告表、驗收紀錄工程竣工估驗收結算報告表、工程結算明細表、工程結算驗收證明書、巡察紀錄、受土同意書、慶洋公司93年1 月6 日慶字第092164號函、工程剩餘土石方處理計劃書、庫款支付對帳單、高雄港務局勞安環保組93年12月28日簽呈、92年12月份、93年1 月份業務會報會議紀錄、海洋局93年1 月8 日高市海四字第0930000172號函、95年3 月8 日高市海四字第0950002522號函、審計部高雄市審計處95年3 月8 日審高市三字第0000000000函各1 份、照片12張、公共工程剩餘土石方運送處理證明文件178 份為其論據，固非無見。惟訊據被告4 人均堅詞否認有何上開犯行。被告甲○○辯稱：我沒有犯錯，沒有犯意，只有一船有疏失，我們已補正，不應該因為我們一個失誤來定罪；我們倒那一船土是誤倒，後來隔3 天就清除了，本案工程浚挖之淤泥係因挖泥工人蔡明祥漏未告知，而遭授泥船司機李瑞天誤置於紅毛港拆船區，且總數量僅1船約200 立方公尺，是慶洋公司之前揭非法棄置行為係出於員工之過失，伊主觀上無非法棄置之故意等語。被告乙○○辯稱：本工程並無故意圖利他人，亦沒有明知違背法令去故意做不實登載；被告丙○○辯稱：我沒有檢察官所指的犯罪事實；被告丁○○辯稱：我們都依據程序辦理，本工程也已照規定完成，我們沒有圖利或不實的登載。另均辯稱：本案工程係依據契約及施工補充說明書相關規定，以抽驗水深方式辦理驗收後付款，並無登載不實或圖利之情事等語。
三、經查：㈠被告甲○○部分：
1.關於被告甲○○所辯各節，已經證人蔡明祥、李瑞天、證人即怪手司機蔡明同分別於原審審理時到庭證述明確。證人蔡明祥證稱：甲○○有要我轉告工人本案工程挖出淤泥要運至大汕頭漁港堆置，但我忘了跟工人說，該工程總共作幾天我忘了等語（見原審卷第374-376 頁）；證人李瑞天稱：我在92年間有幫慶洋公司以搬運船載送淤泥，先做67號碼頭工程，再做本案工程，本案工程總共施做2 天，第1 船載到紅毛港拆船區，我是依照本身工作經驗，想說本案和前一天施做之67號碼頭都是港務局工程，於是就載到紅毛港，但剛回來慶洋公司的人就跟我說載錯地點了，所以之後就都載到大汕頭等語（見原審卷第376-380 頁）；證人蔡明同則證稱：我是受僱於慶洋公司擔任怪手司機，本案工程施做2 天地點都在大汕頭，甲○○事前就通知我要在7 點至7 點半左右到達，可是我到後一直沒有看到載泥船，8 點多甲○○到場後我有問他，他就打電話聯絡並前往港務局，直到9 點多載泥船才出現等語（見原審卷第第375 至381 頁）。足見被告甲○○事前已要求蔡明祥轉知李瑞天，應將本案工程浚挖淤泥載運至大汕頭工作船專用碼頭，並於當日與蔡明同在該處等候，僅因蔡明祥疏未告知，致李瑞天於施工首日誤將第1 船淤泥棄置於紅毛港拆船區，然之後即堆置於大汕頭漁港等情屬實。
2.證人蘇平福所製作之92年12月29日巡察紀錄雖記載：「慶洋公司挖泥船正進行浚港工程，所挖淤泥未經本港同意即拋於紅毛港拆船區海域，自92年12月28日開挖，每天約4至5航次，每航次約200 立方公尺」等情，並有93年12月28日勞安環保組簽呈、高雄港務局92年12月份、93年1 月份業務會報會議紀錄各1 份可參（見調查卷第96頁、見偵㈠卷第19、20、22至26頁），然證人蘇平福於原審亦到庭證稱：該紀錄是我根據現場慶洋公司工作人員告知所填寫的，我沒有自己到現場查看等語明確（見原審卷第355-356 頁），顯見上開紀錄係根據在場不知名工人之陳述，證人蘇平福並未親自到場見聞，則上開紀錄之真實性已有疑義。況依證人李瑞天、蔡明同前揭證述，可知本案工程浚挖之淤泥僅92年12月29日開挖之第1 船誤置於紅毛港拆船區，其餘事後所開挖之淤泥均倒置於大汕頭漁港；又該誤置之1 船淤泥與嗣後浚挖之淤泥合計總共約2200立方公尺，亦與本案工程預定浚挖之淤泥總數相符一節，亦經證人賴明宏之證述屬實，及「鼓山漁港第二船渠部分水域疏浚工程」簽呈、受土同意書各1 份、公共工程剩餘土石方運送處理證明文件178 份可證（見偵㈡卷第33頁、調查卷第50、97、107 至284 頁），足見證人李瑞天、蔡明同所證僅有1 船淤泥誤置等語，顯然較上開巡察紀錄為可採。
3.準此，依誤棄之淤泥僅首日浚挖之第1 船；而慶洋公司先前在67號碼頭浚挖之淤泥亦係傾倒在紅毛港拆船區，也由證人李瑞天載運，然蔡明祥漏未告知李瑞天本案工程淤泥改放於大汕頭漁港等情綜合判斷，證人李瑞天證稱：並非受慶洋公司或被告甲○○指示，係出於誤認致將浚挖之第1 船淤泥載往紅毛港拆船區等語，即無不合常情、常理之處，得予採信；故甲○○前開所辯即屬有據，堪予採信。
4.按行為非出於故意或過失者，不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第12條定有明文。則依前開說明，既不能認定慶洋公司員工或實際負責人即被告甲○○明知未取得主管機關許可，仍故意將浚挖淤泥棄置於紅毛港拆船區海域，而海洋污染防治法第39條又未處罰過失犯之明文，依法自無從科以負責人甲○○違反海洋污染防治法第39條第1 項第2 款未經許可從事海洋棄置之罪責。
㈡關於被告乙○○、丙○○、丁○○部分：
1.按雙務契約上之給付義務，除主給付義務外，尚有從給付義務與附隨義務。所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，用以決定債之關係（尤其係契約）類型之基本義務。至於從給付義務則僅具輔助主給付義務之功能，確保債權人利益獲得最大滿足之具有本身目的之獨立附隨義務，又稱為「與給付有關之附隨義務」。在承攬契約中，承攬人之主給付義務係為他方完成一定之工作，定作人之主給付義務則為報酬之給付；又定作人是否為給付，端視承攬人有無依兩造之合意為定作物之施作而論，雖當事人得約定從給付義務，惟從給付義務僅具有補助主給付義務之功能，尚非債務本旨主要目的，是承攬人倘已為定作物之施作，即難謂不生提出之效力。
2.本案工程係海洋局為解決鼓山漁港第二船渠水深不足問題，將浚挖工程交由慶洋公司施做，因而訂立之承攬契約，此有「鼓山漁港第二船渠部分水域疏浚工程」簽呈、本案工程契約可憑（見調查卷第50、54至67頁）；則依上開說明，本案承攬人慶洋公司之主給付義務係在完成浚港工作，待浚港完成後定作人海洋局即有給付契約所定全部報酬之義務。且由雙方施工補充說明書第4 項「本工程驗收方式原則以隨機抽驗水深辦理」及前揭採購契約第9 條第1 項第2 款「甲方（海洋局）驗收合格辦妥結算後，一次無息結付尾款」規定，亦可知本案工程僅需浚港水深合乎標準即屬已履行主給付義務，而可驗收通過並領取全額工程款。
3.查本案工程業經證人黃國振會同案外人施文松協驗，而依契約規定抽驗水深合格後予以全部通過之事實，業經黃國振於原審審理時證述屬實（見原審卷第359-364 頁），並有記載驗收情形之高雄市政府港務局92年12月31日驗收紀錄可佐（見原審卷第359 、362 頁、調查卷第92頁）。則依前開說明，本案工程於當日驗收合格後即表示雙方均確認、同意慶洋公司已施做完成，而得依約請求全額報酬之給付至明。
4.被告乙○○雖有接續於92年12月31日、93年1月2日，在「工程竣工估驗收結算報告表」、「高雄市政府港務局工程結算明細表」、「工程結算驗收證明書」上填載「本案工程已驗收合格，應付款結案」等語之事實，為其所不否認，並有該文書及海洋局95年3月8日函可證（見調查卷第93至95頁、偵㈡卷第60至62頁），然其記載係與真實相符，難謂有何虛偽登載之處。從而，被告乙○○前開所為及被告丁○○、丙○○亦在該文書上核章之行為，皆無登載不實之情形；嗣後再將該文件提出簽請海洋局會計部門核撥工程款之行為，亦不該當於公訴人所指之刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書犯行。另慶洋公司在本案工程完工後，取得工程款860,000元（庫款支付對帳單、審計部高雄市審計處95 年
3 月8 日函，見調查卷第287 頁、偵㈡卷第49至59頁），係依據雙方承攬契約之規定，屬於合法之利益；被告乙○○、丙○○、丁○○在慶洋公司完工後，簽請核撥上述工程款之行為，係依據契約辦理，主觀上亦無圖利他人之犯意，客觀上既未違反法令之具體明確規定，亦未使慶洋公司獲得任何不法利益，自與圖利罪之構成要件不合。
5.又查本案工程契約於「工地環境清潔與維護」項下，及施工補充說明書中，雖均有關於「浚挖之淤泥須清運至合格陸上棄土場，並檢附棄土計畫送海洋局備查」之約定（見調查卷第58、59、90頁）；然依前開說明，可知本案工程承攬人慶洋公司之主給付義務乃在於浚港至一定深度，而「淤泥須清運至合格陸上棄土場」之約定，目的僅在維護工地環境之清潔及確保不會因施工結果牴觸相關環保法規。再由該約定與主給付義務間相關性而論，該約定之不履行並不會導致主給付義務給付不能（即無法浚港至一定深度）之結果，則該約定顯然僅為兩造約定之從給付義務，非承攬契約目的達成所必要，而與定作人主給付義務間無對待給付關係存在，故尚不影響海洋局依法應負之定作人給付報酬義務。是慶洋公司既已完成本案浚港工程，即可取得工程報酬之合法利益，不受該從給付義務是否履行之影響。
6.按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則等，對多數不特定人民就一般事項所做對外發生法律效果之規定而言。且內容必須具體明確，使行使職務之公務員得以清楚知悉何者應為、可為，何者不應為、不可為；此於公權力行政行為如此，於公務員代表公務機關為私經濟行政行為時，亦應如是，方足以保障公務員；否則以抽象主觀或不確定之道德或法律概念為內容之法令，如認亦屬貪污治罪條例所指之「法令」，非惟內容失之廣泛，使公務員動則得咎，稍一不慎即違背「法令」，而抽象、主觀之不確定概念，人言人殊，見仁見智，雖有一定之標準，公務員亦無法適從，致不敢積極有所作為，茍如此必使行政效率無法提昇，造成國家整體競爭力之障礙，顯亦與貪污治罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。查本案工程契約、施工補充說明書中雖有關於前揭從給付義務之約定，然兩者均僅在規範契約當事人，不及於契約以外之多數不特定人民，並未對當事人以外之人產生法律效果，依前開說明，自非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款所稱之「法令」；更何況其內容亦無違反上開從給付義務即屬未完工，從而海洋局不得給付承攬報酬之規定；且本案工程已依契約約定完成水深抽檢驗收合格，而屬完工，已如前述；則被告乙○○、丙○○、丁○○簽請核撥本案工程款之行為，並未違反任何具體明確之「法令」規定，亦未使慶洋公司獲得任何不法利益，實難認渠等有何圖利他人之主觀犯意與客觀行為。
7.另查辦理驗收當時，慶洋公司尚未完成廢土清運之事實，雖經證人賴明宏於偵查中證述非虛（見95年偵字第1457號卷第32-33 頁），及受土同意書、慶洋公司93年1 月6 日函、工程剩餘土石方處理計劃書各1 份、及公共工程剩餘土石方運送處理證明文件178 份在卷足憑（見調查卷第97、98至285頁、偵㈡卷第33頁），公訴人因認慶洋公司尚不得請領承攬報酬，且被告乙○○、丙○○、丁○○等應解除本案工程契約云云。然該從給付義務履行與否，並不影響本案承攬報酬之請求，已詳如前述；且因該從義務之履行，雙方並未定有履行期限，依民法第229 條第2 項規定，慶洋公司並未收受催告，而尚未陷於給付遲延，即難認有何債務不履行而應賠償之情事。又工程契約之目的及最大利益，在於能否如期完工，解除契約係屬不得已之手段，另外發包除曠日廢時外，亦有是否能順利完工之疑慮；且慶洋公司之該從給付義務與海洋局給付報酬義務並無互為對待給付之關係，業如前述，海洋局可否主張解除契約已甚有疑義，何況慶洋公司當時亦非屬於債務不履行之狀態，亦如前述；若解除契約不合法，海洋局反而須對慶洋公司負賠償責任。再者，是否行使契約解除權，為海洋局之權利，其內規、相關法令又無於此情形，應即予解約之規定，則依前開說明，即難認被告乙○○、丙○○、丁○○等於此情形下未與慶洋公司解約，有何違背法令或圖利慶洋公司之情事。
8.至於慶洋公司於實際浚港首日，即92年12月29日雖有誤棄第1船淤泥在紅毛港拆船區之情事，惟查：
⑴該誤置1 船之淤泥已於當日立即清除改棄放大汕頭漁港堆
置一情，已如前述。是慶洋公司雖有未經許可違規棄土之事實，然既於92年12月29日即已完成違規現場之清除，回復紅毛港拆船區原狀，則被告乙○○、丙○○、丁○○等同意辦理本案工程驗收，並由證人黃國振會同案外人即協驗施文松，於92年12月31日依契約規定抽檢水深合格驗收完畢，即與本案工程契約第12條第4項第4款有關「乙方（即慶洋公司）如有違規棄土者，甲方（即高雄市政府海洋局）應停止估驗，並限7 日內清除違規現場。回復原狀後再予估驗，必要時移送環保機關依規定查處」之規定相符，難認慶洋公司、海洋局有何違反該條款約定之處。況本案工程契約係規範承攬當事人間權利義務，並非貪污治罪條例第6條第1項第4 款所稱公務員就其主管監督事務所應遵守、內容具體明確之「法令」，故被告乙○○、丙○○、丁○○此部分所為，除無違背法令之圖利情事外，復未違反本案工程契約約定，尚無違法或不當。
⑵前揭誤棄淤泥之情事係由高雄港務局勞安環保組稽察員蘇
平福執行例行巡察時，於92年12月29日根據慶洋公司員工告知所製作等情，已如前述；且證人蘇平福、證人即該組科長吳宗進於原審亦分別證稱：92年12月29日我知悉棄土情事後就向上呈報，只知道環保組本身沒有針對此事開單，其他單位有無開單就不清楚等語，及稱：我看到蘇平福提出之巡察紀錄，就打電話聯繫港工處浚港課，得知本案棄土未經許可後，再聯絡港務局丙○○科長，請他趕快去處理，並報告我們組長；翌日即92年12月30日，組長在業務會報有提出此事，港務長即裁示交由港工處及港務組處理等語（見原審卷第356、357頁），並有海洋局92年12月份業務會報會議紀錄在卷足稽（見94年他字第852號卷第22至24頁）。可見，本案違規棄土之情事係高雄港務局發現而於業務會報中討論後，經港務長裁示交港工處及港務組處理，被告丙○○係由該局勞安環保組科長吳宗進聯繫始知悉上情，則實際上被告丙○○即無將本案違規棄土事實再行通知發現本案之高雄港務局處理之必要；且被告丙○○未為通知之不作為亦無違背海洋局內規或相關法令之規定。故公訴人認被告丙○○未為通知之不作為已違背法令而該當圖利罪要件，亦有誤會。
9.本案工程契約第7條第1項雖規定：「乙方（慶洋公司）應將開工報告、開工日期及承攬工程手冊影本（承攬工程手冊，乙方依目的事業管理法規規定，無須備具者免附）、廠商工地負責人名冊送交甲方（海洋局），逾期甲方得按『契約終止或解除』之規定辦理。」等語；然契約之規定並非職權命令，亦非貪污治罪條例第6條第1項第4 款所稱之「法令」，且「是否行使解除契約之形成權」係屬公務員行政裁量權之範疇，本無所謂違背法令可言；又為配合鼓山區漁港工作船於93年1 月15日前移泊，故本案施工期間上具有急迫性一節，已據被告乙○○、丙○○、丁○○迭次供述明確，所供情節亦均相符，並有「鼓山漁港第二船渠部分水域疏浚工程」簽呈1 份可參（見調查卷第50頁），則被告乙○○、丙○○、丁○○等採取此便宜措施准許先行開工，當有助於工程及早完成，實際上對於海洋局行政事務之推展係屬有利，而承包商慶洋公司未遭解約，得繼續施做獲取報酬，僅取得合法契約所生之反射利益，亦非有何不法利益可得。準此，堪認被告乙○○、丙○○、丁○○此部分所為，亦與貪污治罪條例之圖利罪要件不合，尚難遽予該罪相繩。
四、綜上所述，公訴人所提供之證據既無從證明被告甲○○及所營慶洋公司員工有未經許可從事海洋棄置之故意；另無從證明被告乙○○、丙○○、丁○○有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪及刑法第216條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪之犯意及事實，即無從成立公訴人起訴之前揭犯行，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，既未達到通常一般之人均確信被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人有公訴意旨犯行之真實程度，揆諸前揭說明，被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 簡志瑩法 官 陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
書記官 盧雅婷