臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第159號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
現羈押在臺灣高雄看守所指定辯護人 王梵緒律師被 告 乙○○選任辯護人 葉武侯律師上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第542號中華民國95年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第2881號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有之，竟基於持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國95年4月20日晚上11時許，在屏東市某不詳處所，以新臺幣（下同）19萬元之價格，向姓名、年籍不詳、綽號「西董」之成年男子購買仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力口徑9mm制式子彈（起訴書誤載為改造子彈）10顆，並約定甲○○先交付15萬元，尾款4萬元於1星期後再行交付，「西董」亦僅交付上開改造手槍及子彈3 顆予甲○○，另7 顆子彈則俟尾款付清後再行交付，甲○○收受上開具殺傷力之改造手槍1 枝、制式子彈3 顆後，即隨身攜帶而未經許可無故持有之。
二、甲○○事後因無錢支付上開4萬元尾款及積欠銀行、當舖之利息，竟意圖為自己不法之所有，本於持槍強盜之犯意，於95年4月28日下午2時許，攜帶上開在客觀上足以對人之生命、身體造成危害之兇器改造手槍1枝，裝填前開制式子彈3顆後將之放入背包內，再委請其不知情之表弟乙○○駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載其至屏東市○○路臺灣銀行屏東分行旁之屏東憲兵隊，甲○○並攜帶上開背包在該處下車，且囑咐乙○○在屏東市萬年溪附近之建國國小等候。甲○○為使其強盜後能順利脫逃，遂又意圖為自己不法之所有之竊盜之犯意，在臺灣銀行屏東分行旁，持其所有在客觀上足供兇器使用之一字起子1 支，竊取謝宗霖所有停放在該處之車牌號碼000-000 號重機車1 輛後，即騎乘該機車前往屏東市○○路○段○○○ 號陽信商業銀行自由分行（以下簡稱陽信銀行）前，且為掩飾其面目，避免遭人指認，遂先載上帽子、口罩，再步入該銀行大廳內，隨即自該背包內取出上開改造手槍，朝大廳天花板擊發1 槍後，旋將槍枝朝向銀行櫃台內之銀行行員，並喝令「不准動，把錢拿出來」等語，而以此脅迫方法至使該銀行行員不能抗拒，是時，甲○○見該銀行行員均未依其指示交付金錢，於作勢欲擊發第2 槍時，因發現槍枝有問題遂匆匆逃逸而未能得逞。甲○○離開陽信銀行後，立即騎乘上開未熄火之機車前往萬年溪附近之建國國小與乙○○會合，並由乙○○駕駛上開自小客車搭載甲○○離去。
三、嗣警據報後前往陽信銀行處理，並在現場發現彈頭、彈殼各1個，經警循線追查，於95年5月1日下午6時50分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號「夢之鄉汽車旅館」121號房內查獲甲○○，並扣得上開改造手槍1枝、制式子彈2顆（鑑驗時均已試射）、衣物1套，始知上情。
四、案經屏東縣警察局屏東分局、屏東憲兵隊報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、 程序方面：㈠證人李美杏、杜佩維、廖育峰、謝宗霖之警詢筆錄，均具證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訴法第159 條之1至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人李美杏、杜佩維、廖育峰、謝宗霖於警詢中所為陳述，其性質雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 條之情形，惟渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官及被告、辯護人表示同意具有證據能力。且經本院審判程序時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人均已知上述筆錄乃傳聞證據，而於言詞辯論終結前均未對該等筆錄內容異議，依上開規定，渠等於警詢中之證言應具有證據能力。
㈡共同被告甲○○於95年5 月2 日之警詢筆錄有證據能力、同年月4 日之警詢筆錄無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。本案共同被告甲○○於95年5 月2 日時之2 次警詢筆錄，對被告乙○○而言為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告乙○○及其辯護人主張其係審判外陳述無證據能力。查上開被告以外之人之警詢筆錄，其中關於被告乙○○是否為強盜後開車接應之人之陳述，與其於原審審理中具結後而為陳述之內容不符，故其於警詢時之陳述，為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，且其於警詢時之陳述，被告乙○○及其辯護人並未主張有何出於強暴脅迫之情事，亦無據證足證甲○○上開陳述係出於非任意性，應係出於其自然之發言，故其上開警詢之陳述應「具有較可信之特別情況」，依上開說明，其上開警詢筆錄對於被告乙○○而言，具證據能力。另共同被告甲○○於同年月4 日於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且亦經被告乙○○及其辯護人主張其係審判外陳述無證據能力。而查上開被告以外之人即甲○○之警詢筆錄，與其於原審審理中到庭具結所證之內容均相符合，故其上開警詢筆錄既有審判筆錄可得代替，警詢筆錄即非證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，應無證據能力。
㈢證人李美杏、杜佩維等人偵查中陳述，均具證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。再者，該「被告以外之人」，如經法院於審理中賦予被告有與之對質、詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，自屬已充分保障被告之對質詰問權，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，或該偵查中之陳述除另違反應具結而未具結之規定外，應具證據能力。查證人李美杏、杜佩維於偵查中之供述，均已依法具結，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，而檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，亦均同意不聲請傳喚到證作證，則被告之對質、詰問權亦已受充分之保障，是以，上開證人於偵查中之證述，有證據能力。
㈣內政部警政署刑事警察局95年5 月12日刑鑑字第0950063141號槍彈鑑定書，具證據能力：
按刑事訴訟法第198 條、第208 條所稱之鑑定，乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈比對鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10 月15 日檢文允字第0921001322號函參照），此為本院審判職務所知悉之事實。是本件扣案槍、彈之鑑定，雖由屏東憲兵隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定（偵字第2881號卷【下稱偵卷一】第44-46 頁），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
二、實體方面：㈠上開被告甲○○如何向綽號「西董」之成年男子買受並持有
改造手槍1 枝及制式子彈3 顆，進而攜帶一字起子竊取被害人謝宗霖所有之機車，並持槍前往陽信銀行強盜未遂等事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見屏東憲兵隊憲育字第0950000165號卷【下稱警卷一】第4-6 頁、同隊憲育字第0950000166號卷【下稱警卷二】第6-8 頁、屏東分局屏警刑字第09500032976 號卷【下稱警卷三】第9-10頁、偵卷一第11-12 頁、第32頁、原審卷第34頁及本院審判筆錄第7-8 頁），核與目擊證人即陽信銀行行員李美杏於警詢時，及偵查中結證稱：被告甲○○係頭戴鴨舌帽、面戴口罩、背著背包，徒步從銀行大門進入，一步入銀行大廳，即自背包取出1 枝槍，並拉開滑套朝天花板擊發1 槍後，將該槍枝指向營業廳，用國語大聲說「不要動，把錢拿出來」，嗣因發現槍枝卡彈，旋從大門口逃跑等語（見警卷二第9-10頁、警卷三第12頁、偵卷一第77頁）、目擊證人廖育峰於警詢時，及杜佩維於警詢時、偵查中結證時均稱：我們是共乘1 部機車要去上班，先聽到槍聲，隨後就看到被告甲○○戴口罩、右手拿1 枝槍從銀行跑出來，被告甲○○只有1 個人騎著機車往自由路方向逃逸，我們也騎機車在後追，到了建國國小前，被告甲○○將機車停下，就進入停在建國國小前之黑色轎車，黑色轎車內另有1 個人坐在駕駛座上等語（見警卷三第19-20 頁、第23-24 頁、偵卷一第76-77 頁）、證人即被害人謝宗霖於警詢時陳述稱：伊所有之車牌號碼000-000 號重型機車停放在屏東市臺灣銀行右邊停車場，是在那裏失竊的等語（見警卷三第27-28 頁）大致相符。此外，復有上開改造手槍1 枝、制式子彈2 顆、彈頭
1 個、彈殼1 個、衣物1 套扣案，及監視錄影帶翻拍照片5幀、查獲現場照片17幀在卷可證；而扣案之改造手槍1 枝、子彈2 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定結果為：一、送鑑改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿BERETTA 廠92FS半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈
2 顆，均係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，此有該局95年5 月12日刑鑑字第095006314 1 號槍彈鑑定書1 份及槍、彈照片6幀在卷可按。足見被告甲○○上開自白與事實相符，應可採信。從而，本件事證明確，被告甲○○犯行已堪認定。
㈡按刑法第321 條第1 項第3 款所稱之兇器，其種類並無限制
，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊當時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查本件被告甲○○持以行竊之一字起子，長約20公分，而鐵製部分亦有10多公分長，業據其於原審審理時供明在卷（見原審卷第100 頁反面），至為尖銳；而持以強盜之改造手槍，已裝填子彈，且均具殺傷力，亦如前述，倘持之行兇，均足對人之生命、身體、安全造成威脅，自均屬兇器無訛。又意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑法第55條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院90年台上字第7498號判決意旨參照）。是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330 條第2 項、第1 項之攜帶兇器強盜未遂罪。公訴意旨認被告竊取重型機車之行為，係犯刑法
320 條第1項 之普通竊盜罪，尚有未合，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。又被告甲○○行為後，94 年2月2 日修正公布之刑法，業於95年7 月1 日施行（下稱修正後刑法），而修正後刑法第55條刪除牽連犯之規定，倘被告之上揭數具牽連關係之犯罪行為，依修正後刑法規定，即須分論併罰，而此刪除刑法第55條牽連犯之規定雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯；另刑法第55條但書關於想像競合犯之規定則增列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，尚非屬法律變更，自無新、舊法比較問題，應逕適用修正後刑法第55條想像競合犯之規定論處（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。則被告甲○○上開一個持有改造手槍、制式子彈之行為，同時觸犯構成要件不同之罪名，應依修正後刑法第55條想像競合之規定，論以情節較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告甲○○所犯上開攜帶兇器竊盜與攜帶兇器強盜未遂2 罪間，則有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重之攜帶兇器強盜未遂罪處斷；再被告甲○○持有上開改造手槍之初，並無犯本件強盜罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因經濟狀況不佳，始持以強盜，其為犯強盜罪而持有改造手槍之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，故其持有手槍與嗣後所犯強盜罪之間，並無牽連關係，且犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告甲○○持有改造手槍、竊盜、攜帶兇器強盜未遂等罪間，分別具有想像競合犯及牽連犯之關係，應從一重之加重強盜未遂罪處斷，復認被告甲○○先行持有改造手槍後始起意強盜，其持有改造手槍及加重強盜未遂2罪間，應分論併罰等語，顯將被告甲○○一個持有改造手槍之行為，予以分割論罪，揆之上揭判決意旨，容有未洽，併此敘明。被告甲○○已著手於強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，而修正後刑法有關一般未遂犯處罰效果之規定，由原第26條前段改列於同法第25條第2 項，惟此僅為條項之變更，其實質效果尚無不同，並無有利或不利之情形，自無新、舊法比較問題，應逕適用修正後刑法第25條第2 項規定，就所犯強盜行為部分，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、同條例
第12條第4 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第55條、第321 條第1 項第3 款（原審判決漏載第3 款，應予補充）、第330 條第2 項、第1 項，第25條第2 項、修正前第55條後段規定，並審酌被告甲○○未經許可，無故持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈，僅因經濟狀況不佳，即攜帶兇器行竊並持改造手槍以脅迫之方式為強盜犯行，嚴重影響社會治安，情節非輕，惟念其無任何犯罪前科，且持有改造手槍、制式子彈及強盜行為，幸均未造成人員傷亡，亦未對被害人造成重大損失，且兼衡被告僅國中畢業，智識程度不高、家庭經濟小康，生活狀況尚可等一切情狀，就其所犯持有具殺傷力之手槍部分，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣15萬元，及就所犯加重強盜未遂部分，量處有期徒刑4 年，又說明修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1元以上3 元以下折算1 日」。而被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日。惟修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1日。」茲比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告甲○○，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3 項前段規定，就上開罰金部分諭知以新臺幣2,000 元定其易服勞役之折算標準之理由。
以及說明修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而依修正後刑法第51條第5 款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較結果，修正後刑法並非較有利於被告甲○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時法律即修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑，因而就有期徒刑部分定應執行刑為7年2 月。再說明公訴人就被告甲○○強盜未遂部分，具體求刑有期徒刑6 年；就持有改造手槍部分，具體求刑有期徒刑
4 年等語，惟查被告甲○○前未有任何犯罪前科，素行良好，且持有之改造手槍為1 枝、制式子彈為3 顆，數量非鉅，雖持改造手槍強盜銀行，然所為尚屬脅迫之方式，且未因而強盜得財，對被害銀行造成之損害尚非重大，因認對被告甲○○處以所宣告之刑，已足懲戒，求刑意旨毋寧過重之理由。另就扣案之上開改造手槍1 枝，認係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案之制式子彈2 顆，經鑑驗試射業已滅失，自毋庸宣告沒收；而上開因鑑驗試射所餘之彈殼2 個及被告甲○○持上開改造手槍強盜時擊發所剩餘之彈頭及彈殼各1 個，核均已失其子彈之結構及性能，非屬違禁物，亦非供或預備供被告甲○○犯罪所用之物，爰均不另為沒收之諭知。另扣案之衣物1 套，雖係案發當日被告甲○○所穿之衣物，然上開衣物與本件犯罪並無必然關係，尚難遽認係供其犯罪所用之物，亦不併予宣告沒收。又未扣案之帽子、口罩各1 個，係被告甲○○犯強盜案件時用以掩藏其面目所用之物，而背包1 個係被告甲○○用以藏放上開改造手槍、制式子彈及強盜時用以裝載財物所用之物，雖均屬供被告甲○○犯罪所用之物，惟均未扣案，且業經被告甲○○丟入屏東市萬年溪中，業據其供述甚明（見偵卷一第91頁），而上開帽子、口罩、背包均屬極易腐壞之物，衡情，顯均已滅失，爰均不另為沒收之諭知。其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕云云，並無理由，應予駁回。
㈣另被告甲○○用以行竊機車時所用之一字起子1 支，雖亦係
被告甲○○所有，供犯罪所用之物，惟亦未扣案，且被告甲○○供稱：業已丟棄河中等語（見原審審判筆錄，原審卷第
100 頁背面），則為免將來執行困難，亦不予宣告沒收，此部分原審漏未說明，應予補充，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○共同謀議持改造手槍強盜銀行，並約定由被告甲○○下手強盜，被告乙○○則擔任駕車接應之工作。於95年4月28日下午2時許，被告乙○○、甲○○共乘車牌號碼00-0000號自小客車前往屏東市區，被告甲○○先在屏東憲兵隊前下車，並在屏東市○○路臺灣銀行旁，徒手竊取被害人謝宗霖所有車牌號碼000-000 之機車
0 輛，並騎乘該機車前往屏東市○○路○段○○○ 號陽信銀行前，於載上帽子、口罩，背包後，步行進入銀行大廳，並於大廳櫃台前掏出手槍，朝天花板擊發1 槍，向櫃台內之銀行行員喝令「不准動，把錢拿出來」等語，惟於蒐尋財物之際，發現槍枝卡彈，為免行跡敗露，即迅速衝出銀行，騎乘上開機車逃離現場而未得手。被告甲○○於離開陽信銀行後，即依約前往屏東市建國國小與被告乙○○會合，並坐上由被告乙○○所駕駛之上開自小客車逃離該處，因認被告乙○○亦涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪、同法第330 條第2 項、第1 項之加重強盜未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年度臺上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○涉有持槍強盜銀行未遂之犯行，無非係以：㈠被告等於警詢、偵查中之部分供述。㈡證人李美杏、杜佩維之警詢及偵訊筆錄。㈢證人廖育峰、謝宗霖之警詢筆錄。㈣扣案之改造手槍1 枝、子彈2 顆。㈤、槍彈鑑定書1份（含照片6 幀）。㈥監視錄影帶翻拍照片5 幀。㈦查獲現場照片17幀。㈧逃逸路線圖1 份等，為其主要論據。訊據被告乙○○固坦承有駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載被告甲○○前往屏東憲兵隊，並與被告甲○○約定在屏東市建國國小會合以搭載被告甲○○離去之事實不諱，惟堅決否認有何共謀攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：案發當天被告甲○○到伊公司找伊，叫伊載他去屏東市區，到了憲兵隊後，他說要牽機車還人，叫伊先到建國國小那邊等他，伊不知道他要持槍強盜等語。經查：
㈠案發當天11時許，被告甲○○駕駛車牌號碼00-0000 號自小
客車至被告乙○○位於屏東縣萬丹鄉夏威夷汽車旅館工作處，其2 人在被告乙○○公司吃飯休息到下午1 時30分許，被告甲○○即要求被告乙○○開車載其前往屏東市，行經屏東市萬年溪時，被告甲○○叫被告乙○○等一下開車在該處等候，被告乙○○依被告甲○○指示在市區繞了一下，經過屏東憲兵隊時，被告甲○○要求下車，被告乙○○即依約將車開至萬年溪旁之建國國小等待，約過10至20分鍾，被告甲○○騎車前來，把機車停在自小客車後面，隨即上車並叫被告乙○○趕快開車，這時有2 人騎機車在旁邊喊「少年仔」，被告乙○○就直接把車開走，在回屏東縣萬丹鄉的路上，被告甲○○才告知持槍強盜銀行等情，迭據被告乙○○於警詢、偵查中及原審審理時所供陳不諱（見警卷三第2-7 頁、偵字第2954號卷第7-8 頁、偵卷一第71-72 頁、原審卷第8 頁反面、第34頁反面、第96頁反面），核與共同被告甲○○於原審審理時具結證稱：被告乙○○沒有跟伊去銀行，伊認為開車不方便，後來伊騙被告乙○○叫他去那邊載伊，因為伊認為直接開車去銀行那邊不好跑；伊當時買改造手槍是被告乙○○載伊去的，但當時伊只是告訴他，伊要找朋友喝酒；案發當天伊是跟被告乙○○說，伊要去屏東市區，因伊對屏東市的路不熟，伊先叫被告乙○○載伊去憲兵隊那邊，伊跟他說，伊要騎機車還人家，之後我們開車有經過被告乙○○停車的那個地方，伊是車子經過後跟被告乙○○說叫他在那個地方等伊等語相符（見原審卷第94頁反面-96 頁），且依共同被告甲○○上開與被告乙○○所供述相符之陳述，亦僅可認定被告乙○○有駕車搭載甲○○之事實，而尚不能據以認定被告乙○○就甲○○行竊機車、持搶強盜銀行等犯行，有共同謀議並參與接應工作之情事。
㈡另證人謝宗霖所有之重機車，確有遭被告甲○○竊取之情，
業據被告甲○○供陳明確，並據證人謝宗霖於警詢時指述甚明，固如前述，惟亦僅能據此認定被告甲○○行竊機車犯行，尚難遽認被告乙○○有共同參與行竊機車之犯行；又證人李美杏於警詢、偵查中之證述及監視錄影帶拍翻照片5 幀、逃逸路線圖1 份、查獲現場照片17幀等，雖足以證明被告甲○○持搶強盜銀行之犯行，但亦不能據以認定被告乙○○有參與行竊及持槍強盜之犯行；再證人杜佩維於警詢及偵訊時之證述及證人廖育峰於警詢之證述，雖可以證明被告乙○○有駕車在建國國小等候被告甲○○，並搭載被告甲○○離去之事實，然據證人杜佩維及廖育峰2 人均係證稱：我們騎機車追到建國國小旁，看見有部黑色汽車停在國小門口接應，車未熄火，歹徒將機車停在汽車旁邊，就跳上汽車，我們把機車騎到汽車後面，廖育峰喊一聲「少年仔」，開車男子有回頭看我們一下，就馬上開車走等語（見偵卷一第76-77 頁；警卷三第23-24 頁），則依據上開2 證人所證，雖可疑係被告乙○○在該處接應甲○○強盜後逃逸之事實，惟此為被告乙○○所否認，而以上開情詞置辯，而被告乙○○駕車在該處搭載被告甲○○之理由，亦可能有多端，非僅係「接應」犯罪者逃逸一項，且上開2 證人當時係騎車追躡被告甲○○至建國國小，是時，被告甲○○亦匆匆上車，被告乙○○辯稱：伊當時係依被告甲○○告知前往萬年溪旁靠近建國國小大門處等他，伊在駕駛座上停車熄火，約20分鐘後，被告甲○○自車後方騎機車前來，他將機車停放在伊車右後方，然後跑上車，坐在右前座，隨即有2 個年輕人騎乘機車到伊車子左後方，對伊喊「少年仔」，伊回頭看一下，這時被告甲○○很緊張的跟伊說「出事了，快走」，伊就直行至復興路右轉，……被告甲○○上車後才告訴伊他去搶銀行的事等語（見警卷三第2-7 頁），則據被告乙○○上開所辯之經過情節，亦與上開2 證人所陳述大致相符，參酌上開證人係喊「少年仔」等語，依常情此尚非屬友善之詞語，因此，衡酌當時情狀，被告乙○○非無誤認甲○○有與人結怨，致遭人追趕之可能，故被告乙○○聽從甲○○之指示快速駕車離去，而辯稱：當時對甲○○強盜一事並不知情等語，核與常情尚無相悖之處，尚難據上開2 證人所陳述，即遽認被告乙○○與甲○○間有何共謀行竊、持槍強盜，並由被告乙○○擔任駕車接應工作之情。另扣案之改造手槍1 枝、子彈2 顆、槍彈鑑定書1 份（含照片6 幀），均僅係被告甲○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈之證明，尚無法作為被告乙○○亦持有上開改造手槍、制式子彈，甚而有與被告甲○○共謀持槍強盜行為之證明。
㈢綜上所述，公訴人所指上開證據均係被告甲○○行竊機車及
持槍強盜銀行之證明，尚難逕以之作為被告乙○○有共謀參與持槍強盜及行竊機車之證據，此外，復查無其他確切之證據足以證明被告乙○○有何公訴人所指之犯行，其犯罪即屬不能證明。
四、原審因而為被告乙○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 孫啟強法 官 邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 4 月 18 日
書記官 黃玉珠附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。