臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1505號上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2132號中華民國96年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第11142 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元；罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元；罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）沒收之。又共同持有第一級毒品，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日；扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹陸公克，空包裝重零點壹柒公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑參年參月，併科罰金新臺幣壹拾萬元；罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）沒收之；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹陸公克，空包裝重零點壹柒公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前於民國87年間，因煙毒等案件，經法院分別判處有期徒刑3 年6 月、1 年6 月及8 月，應執行有期徒刑5 年4月確定，於84年6 月13日假釋，嗣因違反麻醉藥品管制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件及傷害案件等案件，經法院分別判處有期徒刑1 年、1 年2 月及4 月確定，並撤銷前之假釋，執行殘刑3 年1 月1 日，與前述有期徒刑接續執行後，於92年2 月25日假釋，並於92年12月13日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎甲○○猶不知所警惕，與乙○○均明知槍枝係違禁物品，未經主管機關准許不得持有，竟共同基於犯意之聯絡，於不詳時地取得具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK ／S 型半自動改造手槍（槍枝管制編號為：0000000000號）1 枝，將之藏放位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號11樓之住處；嗣於94年5 月12日13時許，甲○○要求乙○○將上開槍枝藏好，乙○○因此將該手槍藏放於其所使用之車牌號碼000 －000 號輕機車之置物箱內；又於同日14時20分許，乙○○明知係屬第一級毒品海洛因，仍在上址樓下甲○○所有車牌號碼00－0000號自小客車內，為甲○○拿取其所有置於車內之毒品海洛因1 包（驗後淨重
0.16公克，空包裝重0.17公克）而與甲○○共同持有之，並欲返回上址交給甲○○施用（甲○○施用毒品部分由檢察官另案偵辦），乙○○於下車之際，適內政部刑事警察局員警持搜索票（其上載明應扣押物品為毒品及槍砲等相關之證物等）前來搜索甲○○之住處到場時發現，經乙○○主動交付所持有之海洛因1 包（另有底火2 排），其後，經甲○○交代乙○○取出槍枝，乙○○再帶同員警至上開機車之置物箱內取出上開槍枝1 把及工業用底火17排，嗣再於甲○○之住處搜索，於其房間內查獲金屬彈殼6 顆、不具殺傷力之改造子彈1 顆、鑽台、鑽頭、銅條、鐵條等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查被告甲○○辯護人雖爭執證人即同案被告乙○○警詢筆錄之證據能力，惟證人即同案被告乙○○於原審審理中，及本院審理中均經過交互詰問，其於原審審理中，及本院審理中就被告甲○○是否持有槍枝，以及就該槍枝之處理方式，均與其於警詢中所為之陳述不符。本院認為以乙○○於警詢中之陳述，因係事出突然，不暇細想，較無編織、虛偽陳述之可能；且其於警詢中是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，而先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；且亦較少受到被告之請託或其他外力干擾，減低勾串之虞等情觀之，認為證人即同案被告乙○○之警詢筆錄，具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，認為有證據能力。
二、又按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦有規定。查本件被告甲○○、乙○○於本案中雖同列為被告，惟本質上，各有獨立之犯罪事實，2 人相互間，係屬於證人之地位，其中1 人之陳述，對他人而言，係屬傳聞證據，其2 人於偵查中所為關於彼此間之陳述，均未以證人之身分具結，其等所為之陳述對對方而言，均無證據能力。
三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有明文。經查：證人葉建霖、凌進忠、李文庭於偵查中所為陳述，均依證人之地位具結，且無顯不可信之情況，依上開說明，該證人於偵查中所為陳述，具證據能力。
四、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告甲○○於本案中所為之陳述，對於被告乙○○而言雖為審判外之陳述，但被告乙○○及其辯護人於準備程序中表示同意作為證據，且本院於審理時經審判長告以要旨後，被告乙○○及其辯護人均已表示意見，即已知上述筆錄乃傳聞證據，惟均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開筆錄作成時，無不當取供之情形，以之作為本案之證據亦屬適當，是本院認被告甲○○於警詢中之證言，對被告乙○○而言應具有證據能力。至其餘本判決所援引之證據資料部分，除上開所述部分以外，檢察官、被告2 人及辯護人於法院調查證據時，均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為有前項之同意而有證據能力。
五、再「搜索，應用搜索票」、「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第128 條、第131 條之1 定有明文。經查本件係內政部警政署刑事警察局之員警持原審法院簽發之搜索票至甲○○之住處執行搜索，經扣得金屬彈殼、不具殺傷力之改造子彈、鑽台、鑽頭、銅條、鐵條等物；並於取得乙○○之同意後搜索其騎用之ZCQ －705號輕機車，經扣得改造手槍、底火等物，有各該搜索票、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄在卷可佐（詳偵卷第29 -37頁），足見本件搜索合於法律規定，應併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對於扣案之改造手槍係於乙○○騎用之ZCQ －705 號輕機車置物箱內，及扣案之毒品係乙○○取自甲○○所有車號00－0000號自小客車內乙節，固不爭執，惟被告甲○○辯稱：伊於案發前1 、2 個月即未住案發地點，不知道手槍之事，當天聽乙○○提起才知手槍是凌進忠寄放云云；被告乙○○辯稱：手槍是案發當天凌進忠拿來交代伊收好，但不知是何物，甲○○到達後，打開一看，才知是手槍，甲○○隨即交代被告要交予警方，尚未交出，即遭查獲，而毒品是甲○○所有，放在香菸盒內，被告不知情云云。
二、經查：㈠扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試
射法鑑驗結果，認①送鑑PPK 手槍1 枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），認係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。有該局94年5月24日刑鑑字第0940078072號槍彈鑑定書在卷可稽（詳偵卷第79-81 頁），是扣案槍枝對人體確具有殺傷力，應無疑義。又警方於乙○○身上查獲之毒品1 包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.16公克，空包裝重0.17公克），有該局94年9 月22日調科壹字第220020
935 號鑑定通知書1 份在卷可憑，是該毒品係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，亦屬明確。
㈡證人即查獲本案之內政部警政署刑事警察局之員警葉建霖於
檢察官偵查中及原審審理中證稱：本件係因秘密證人檢舉，檢舉對象包括甲○○、甲○○之子及其他共犯，內容包括施用毒品、改造槍械，經實施通訊監察，進而聲請搜索票，當天到達案發地點樓下埋伏，乙○○到自小客車內拿東西，伊與同事即在大樓門內向其表明身分，同時出示搜索票，乙○○當場即將毒品交給伊，其手中同時持有香菸、底火，待至甲○○住處，其正於進門左邊房間內睡覺，房內桌上發現有子彈彈頭及小鑽頭等物，另進門右邊房間內，發覺有鑽台、鑽頭等物，房內並無床舖，屋內搜索完畢，經詢問被告2 人，槍械放何處，甲○○稱槍枝已請乙○○拿去放好，伊再詢問乙○○，其即稱放在機車上，故伊乃要求乙○○帶往取出，俟到達大樓1 樓中庭機車停放處，乙○○即打開機車座墊，並取出一黑色皮包，皮包內放有扣案槍枝及底火，因而查獲本案等語（詳偵卷第87-89 頁、原審法院卷第103-106 頁），是警方於執行搜索之前，已因檢舉人之檢舉及監聽甲○○之電話內容而懷疑甲○○與其他有關之人涉有施用毒品、改造槍械之不法情事。
㈢又經原審法院勘驗內政部警政署刑事警察局員警執行搜索過
程之錄影光碟後，經核與證人葉建霖所證搜索過程內容相符，有95年12月26日勘驗筆錄及錄影內容翻拍照片27幀附卷可稽，且除本件扣案之改造手槍確係自乙○○騎用之ZCQ －
705 號輕機車置物箱內取出無誤之外，另於該址房間及陽台等處查扣有金屬彈殼、不具殺傷力之改造子彈、鑽台、鑽頭、銅條、鐵條等可疑為改造槍、彈之工具，警方依查獲之物，亦有足夠之依據合理懷疑被告2 人持有槍枝，是被告2 人持有槍枝、毒品之犯行，已因事先被發覺，而不符合刑法第62條自首係以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員為要件。
㈣證人乙○○於警詢中證稱：伊與甲○○為男女朋友同居關係
，當天警方到場欲搜索時，伊正從甲○○之GA－0017號自小客車下車，毒品是要拿給甲○○施用，為甲○○所有，當時為警方發現，伊即自動交付海洛因1 小包，搜索時，又告知警方伊平常使用之機車置物箱內有黑色手提袋，袋內有1 枝手槍及17排底火；槍枝是放在1 個盒子內，於94年5 月12日
9 時30分許，阿中欲出門時交付給我，並交代我收好，甲○○於94年5 月12日13時許返家後，將該盒子打開後，才發現盒子內所裝物品是槍枝，然後叫我將槍枝放好，我再拿去放在ZCQ-705 號輕機車的置物箱內，被告有主動同意搜索交付等語（詳偵卷第22-26 頁警詢筆錄）；證人甲○○於警詢中亦證稱：查獲之毒品為伊叫同居女友乙○○幫忙拿取，係伊所有用來施用，另乙○○有帶同警方至ZCQ －705 號輕機車置物箱內取出黑色手提袋，內裝有手槍1 枝及底火17排，為伊叫乙○○拿去放，至於放何處，伊不知情等語（詳偵卷第11-1 4頁警詢筆錄），又被告乙○○於檢察官偵查中復自承：「（有否在94年5 月12日下午2 時20 分 在常德路240 巷23巷24號11樓被查到海洛因1 小包？）有。」，「（有否用海洛因？）沒有，是要拿給甲○○吃的。」，「（為何當時妳要拿毒品和底火出去？）我在車上要拿毒品出來，我看到車上有底火我就拿走。」（見偵查卷第70 頁） 。由上開證人所陳，以及被告乙○○之陳述，足見被告甲○○、乙○○對於手槍及海洛因之存在，顯均知情而持有之，亦與證人葉建霖所證述：查獲時毒品為乙○○當場交出、甲○○供稱槍枝已請乙○○拿去放等情節相符，足認被告2 人確有持有改造手槍及第一級毒品之犯意路聯絡。
㈤被告甲○○、乙○○嗣於原審法院及本院審理作證時分別翻
異前詞，被告乙○○證稱：伊與甲○○非男女關係，為房東、房客關係，當天伊至自小客車上為甲○○拿香菸，警察要求伊將香菸盒內之物拿出來，黑色皮包是凌進忠當日上午拿來，甲○○到了後要伊拿去交警方，伊要去騎機車時，警察就來了，當時黑色皮包是拿在手上尚未放在機車內等語（詳原審法院卷第107-110 頁），復供稱：「當時凌進忠是在甲○○住處睡覺，我在睡覺他把我叫起來叫我保管的，我問什麼東西，他就說不要講，他把東西丟在桌上就走了。」，「（他拿給你時甲○○是否在家？）他不在家。」，「（你拿到東西你有無拆開過來看？）沒有，當時我沒有理他，我就去睡覺了。」，「（什麼時候知道裡面是槍枝？）是甲○○來的時候，我跟甲○○說凌進忠丟壹包東西在桌上，甲○○拆開來看，才知道裡面是槍枝。」，「（凌進忠交這包東西給你時，有無說這包東西要轉交給甲○○的？）沒有，當時我問他這是什麼東西，他很兇叫我不要問。」，「（這包東西是凌進忠寄託給你嗎？）對。」，「（甲○○看到這包東西有何反應？）他很生氣，怎麼可能放這些東西，叫我趕快拿去交給警察。」等語（見本院96年9 月20日審判筆錄），惟除與證人葉建霖、甲○○所陳相歧，亦與搜索勘驗內容有異；被告甲○○證稱：乙○○不知伊有施用海洛因，亦不知香菸盒內裝有海洛因，且伊與乙○○並無男女關係，當天查獲之手槍為凌進忠所有，伊正要乙○○拿出去等語（詳原審法院卷第110-112 頁）；「當天2 點左右我回來時，乙○○跟我說阿忠放壹包紙袋裝東西在我家，因為紙袋爛爛的，我拿起來紙袋就破掉東西就掉下去，就發現手槍及零件掉下去，我就叫她用袋子把槍枝裝起來拿去交給警察。」，「（你叫乙○○下去幫你拿什麼東西？）我叫乙○○拿槍出去以後，回來時順便到車上幫我拿那包香菸。」，「（她知道你有施用海洛因？）不知道。」，「（那包煙是紙盒包裝嗎？）裡面有好幾支煙，有壹包海洛因用塑膠袋裝，塞在香菸盒裡。」，「（乙○○知道煙盒裡面有放置那包毒品？）不知道。」云云（見本院96年9 月20日審判筆錄），所述內容除與證人葉建霖、乙○○所陳互異，亦與搜索勘驗內容情形有別，足徵被告2 人於本院所述內容，均顯係其2 人事後相互迴護所致，並無足採。
㈥被告2 人雖辯稱扣案槍枝為凌進忠所有，當天準備要交予警
方云云，辯護人之辯護意旨亦同此內容；惟：⑴證人葉建霖證稱：被告在案發後雖辯稱槍枝為凌進忠所有，並撥打電話予凌進忠，惟凌進忠並未到場，搜索當時現場亦未發現與凌進忠相關之證據，其後經被告帶同警方至凌進忠住處，凌進忠亦在家，但未發現違法事證等語（詳原審法院卷第103-10
5 頁）；⑵證人凌進忠於檢察官偵查中證稱：被告甲○○住處查獲之槍枝非伊所有，也不曾向其租房子，僅有時到其住處過夜，甲○○與乙○○為了脫罪，才說槍枝是伊所有等語（詳偵卷第112-113 頁）；⑶本件槍枝查獲地點係在被告乙○○使用之機車內，與槍枝同時放置於黑色皮包之物，尚有底火17排，以底火並非違禁物觀之，顯無必要將之與槍枝同時交予警方，又如欲交出，自小客車內之2 排底火何以未同時交出？且被告乙○○於檢察官偵查中亦坦承：「（妳要拿海洛因，為何還要拿黑袋子出去？）黑袋子先放機車，再拿海洛因要給甲○○吃，還沒吃警察就來了。」（見偵查卷第70頁，此為被告乙○○本於被告之身分所為之陳述，並非以證人之身分陳述），足見被告乙○○係已將裝有槍械之黑袋子放進機車內，再至被告甲○○之汽車內拿取海洛因擬上樓交給甲○○時被查獲，足見其已將該黑袋子藏好，取出毒品後要回到其家中，本意係將槍械藏好，初無將槍械交付警方之意，此與乙○○於警詢中所陳：「甲○○發現是槍枝後，叫我將槍枝放好，我再拿到輕機車的置物箱內」（見偵查卷第25頁警詢筆錄）等情相符，顯見被告2 人所辯，應屬卸責之詞，並無可採。至證人李文庭所證述：94年5 月7 日伊至甲○○家中，曾看見凌進忠拿出2 枝槍，問甲○○要不要買，惟被甲○○拒絕，凌進忠又稱要送甲○○1 枝，亦遭拒絕，凌進忠乃將槍枝包起後出去了，甲○○曾提及凌進忠住其家中，凌進忠亦提及所住房間內工具為其所有，案發前並未與甲○○見面等語（詳偵卷第132-134 頁）；則證人見聞之日，並非查獲日（94年5 月12日）當日，且僅能證明94年5月7 日當日甲○○不願收受凌進忠出售或贈與之槍枝之事實，就甲○○是否早已持有其他槍枝或嗣後曾自他人處取得槍枝乙節，無法證明，尚不足據為被告甲○○、乙○○有利之認定。
㈦綜上所述，被告甲○○、乙○○所辯，均顯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均堪認定。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法律之比較適用：
查被告甲○○、乙○○行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；至於易科罰金及易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，應依新法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律，不在前開應綜合比較事項之列，自得依其比較結果，另行適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。經查：
⑴被告行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣1
千元以上，以百元計算之。」，而修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，若換算為新臺幣，僅為新臺幣
3 元，比較新舊法結果，就槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第
4 項之併科罰金刑部分，自以被告行為時即修正前刑法所定罰金刑之下限較有利於行為人。本院認就被告所為本件犯行，以修正前刑法對被告較為有利。
⑵被告行為後，刑法第28條關於共犯部分，修正前刑法第28條
原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
⑶被告行為後，刑法關於累犯之規定，自原規定：「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，改為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，因修正後之法律增加「故意」之要件，此部分比較新舊法律之結果，以修正後之法律較有利於被告。
⑷刑法第51條第5 款修正後係規定「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，修正前則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，此部分因修正前定應執行刑之最高刑期較短，以修正前之規定較有利於被告。
⑸就上開修正前後之規定，罰金最低額、定應執行刑最高刑期
部分以修正前對被告較有利；共犯、累犯之規定以以修正後之規定較有利於被告。綜合比較結果，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用最有利於行為人之裁判時法律。
⑹被告2 人行為後，刑法第42條第2 項前段規定「易服勞役以
1 元以上3 元以下折算1 日。」，而其行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新台幣
900 元折算1 日。惟修正後之刑法第42條第3 項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，因修正後罰金易服勞役之折算標準較高，折算結果易服勞役日數較少，以修正後之規定，較有利於被告，此部分應單獨比較，依刑法第
2 條第1 項但書規定，應適用最有利於行為人之裁判時法律。
㈡就持有改造手槍部分，被告甲○○、乙○○均係犯槍砲彈藥
刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；就持有海洛因部分，被告乙○○另犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪（至於被告甲○○係犯施用第一級毒品罪，已由檢察官另行偵辦，是以其持有第一級毒品部分，不另論罪）。被告甲○○、乙○○2 人間就上開2 罪分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○所犯上開2 罪，犯意各別，應予分論併罰。被告甲○○有如事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7 月4 日公布，自96 年7月16日施行，被告乙○○持有第一級毒品犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯之罪，合於減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減輕其宣告刑2 分之1 。至被告甲○○、乙○○所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第4 款規定，不予減刑，併此敘明。
㈢原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴就95年7 月1 日起
施行（下稱新法）之刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依最高院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，其餘即應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院96年度台上字第
934 號判決參考），原判決就共犯、累犯部分漏未比較；就定應執行刑之最高刑期部分認無有利或不利之情形，均有未洽；⑵刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於95年7 月
1 日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，原判決僅敘明何者對被告有利，但漏未敘明其結論，即應如何適用修正前或修正後之法律，亦有未洽；中華民國九十六年罪犯減刑條例已經總統於96年7 月4 日公布，自96年7 月16日施行，就被告乙○○持有第一級毒品，應減其宣告刑，已如前述，原判決就此部分未及審酌，亦有未合。被告等2 人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，均指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○明知改造手槍為具高度危險性之物，非經主管機關許可不得持有，竟無視法紀，無故持有，對社會治安之危害頗鉅，惡性非輕，又被告乙○○明知海洛因為公告禁止持有之毒品，仍予以持有，行為亦屬不當，且犯後均未能坦認犯行，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文第2、3 項所示之刑，並就罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。被告乙○○持有第一級毒品部分，並應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑為有期徒刑1 月又15日，並另依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑為有期徒刑3年3 月，併科罰金新臺幣10萬元；及諭知罰金如易服勞役，以新台幣1000元折算1 日。扣案之上開具殺傷力之改造手槍
1 支（含彈匣1 個），有上述刑事警察局槍彈鑑定書可憑，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收之；扣案之毒品海洛因1 包，經送鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。其餘扣案金屬彈殼等物，非屬違禁物，亦與被告2 人本件犯行無涉，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第28條、第47條第1 項、刑法第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
乙○○持有第一級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。