臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1656號上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○共 同 邱超偉律師選任辯護人 石繼志律師上列上訴人因誣告等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1141號中華民國96年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第4777號、93年度偵緝字第56號、第62號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分暨乙○○關於詐欺部分均撤銷。
甲○○共同連續犯詐欺得利罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又犯誣告罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑伍月。緩刑參年，並應於民國玖拾柒年玖月參拾日前向國庫支付新臺幣拾柒萬元。
乙○○共同連續犯詐欺得利罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑參年，並應於民國玖拾柒年玖月參拾日前向國庫支付新臺幣拾肆萬元。
事 實
一、甲○○、乙○○夫妻明知經濟困頓無資力支付高額電話費，竟仍與丙○○（另通緝中）、何嘉怡（原名為何淳如，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第7227號為緩起訴處分確定）共同基於意圖為自己不法所有與為自己不法利益之概括犯意聯絡，於民國89年11月間，在屏東縣屏東市○○路丙○○店中商議以甲○○夫妻之名義向如附表所示之各家電信公司申請多項門號，同時取得手機，手機質押在丙○○處，門號（即SIM 卡）則交由甲○○、乙○○夫妻使用，丙○○並交付新台幣（下同）20,000元予甲○○夫妻。商定後，連續為下列犯行：
（一）丙○○分別於89年11月15日與19日，持由乙○○所簽名之申請表及其所交付之身分證、戶籍謄本、印章、存摺等前往屏東縣屏東市○○路○○號和信電訊股份有限公司屏東店（簡稱和信公司屏東店），申辦如附表一所示之門號（即
SIM 卡），致使和信電訊股份有限公司誤信乙○○有給付行動電話通信費用之意，陷於錯誤而提供通信服務並予以核發如附表一所示之門號，乙○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表一所示電信服務費用之不法利益，丙○○則得以搭配門號方式獲得如附表一所示之手機。
（二）丙○○於89年11月15日、16日與19日，持由甲○○所簽名之申請表及其所交付之身分證、印章、存摺前往上開和信公司屏東店，由丙○○以甲○○代理人身分申辦如附表二所示之門號（即SIM 卡），致使和信電訊股份有限公司誤信甲○○有給付行動電話通信費用之意，陷於錯誤而提供通信服務並予以核發如附表二所示之門號，甲○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表二所示電信服務費用之不法利益，丙○○則得以搭配門號方式獲得如附表二所示之手機。
（三）丙○○與有共同犯意聯絡之何嘉怡（原名為何淳如）於89年11月29日，持乙○○所簽名之申請表所交付之身分證、戶籍謄本、印章、存摺前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號中華電信股份有限公司南區電信分公司屏東營運處（簡稱中華電信公司屏東營運處），由何嘉怡（原名為何淳如）以乙○○代理人身分申辦如附表三所示之門號，致使中華電信股份有限公司誤信乙○○有給付行動電話通信費用之意，陷於錯誤而提供通信服務並予以核發如附表三所示之門號（即SIM 卡），乙○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表三編號所示電信服務費用之不法利益，丙○○則得以享有如附表三所示手機折價金額優惠共計20000 元。
二、詎甲○○明知上開一、（二）之門號乃其授權丙○○申請代辦，未遭他人盜撥，其為規避附表二所示之電信費用，竟意圖使其受刑事處分，於90年6 月29日下午前往屏東縣警察局屏東分局民族派出所表示遭丙○○盜辦如附表二所示和信電訊股份有限公司之門號，而向該管警察誣告丙○○犯偽造文書罪。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、共同被告丙○○戶籍設於屏東縣屏東市戶政事務所，經本院合法傳喚未到後，已於95年11月14日發佈通緝，現仍在通緝中，有送達回證、臺灣屏東地方法院95年屏院惠刑節緝字第
288 號通緝書各1 份在卷可稽（原審卷234 頁），其既在通緝中，所在地不明，自無從傳喚到庭；而其於90年5 月29日在警察局製作筆錄時，並無證據證明係於強暴、脅迫或利誘等不正方式下所作成，且其於警詢中所為陳述就其何時收受同案被告乙○○之證件、何時地接受同案被告乙○○之委託申辦行動電話、取得手機與SIM 卡後如何交付之過程均已為完整陳述，並經警詢筆錄記載甚明，自應以其於警詢時所為陳述與事實較為相近，而可信為真實，應具有較為可信之特別情況存在，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件同案被告丙○○於檢察官偵查中轉換為證人身分具結所為之證述（包括93年2 月13日偵訊筆錄、93年3 月22日偵訊筆錄），性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
三、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15
9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：共同被告何嘉怡（原名為何淳如）警詢之陳述與日後審判中大致均相符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件卷附和信電訊股份有限公司ONLINE服務申請表、和信電訊股份有限公司95年6 月1 日和信業服字第09520501737 號函、93年11月2 日和信業服字第09301151號函、92年1 月20日函文、95年7 月
3 日和信業服字第09520602047 號函；中華電信股份有限公司行動電話業務申請書、中華電信行動通信分公司客戶服務處95年5 月9 日行客二警密95字第0012號查詢電信使用者資料函復單、中華電信股份有限公司屏東營運處95年6 月23日屏服一95字第0013號案件函復單、中華電信股份有限公司屏東營運處93年4 月8 日屏服一93字第0011號案件函復單等，其性質均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告暨其選任辯護人已於本院同意作為證據（見原審卷38頁背面95年4 月3 日準備程序筆錄），依前開刑事訴訟法第
159 條之5 第2 項之規定，上開證據亦有證據能力。理 由
貳、實體方面
一、被告乙○○詐取和信電訊公司通話費（附表一）:被告乙○○分別於89年11月15日與19日交予丙○○其所簽名之申請表及其所交付之身分證、戶籍謄本、印章、存摺等前往屏東縣屏東市○○路○○號和信公司屏東店，申辦如附表一所示之門號（即SIM 卡）後，乙○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表一所示電信服務費用之不法利益，丙○○則得以搭配門號方式獲得如附表一所示之手機之事實，業被告乙○○已坦承不諱（本院卷108 頁），核與證人丙○○證述相符，證人丙○○復證稱：黃女（乙○○）除了辦中華電信5 個門號以外，還有辦和信2 、3 個門號（即附表一和信電訊公司之手機及SIM 卡），手機都抵押在我這裡，...
SIM 卡我還給黃女及她先生等語（偵四卷15頁、53頁），足證被告乙○○確係委託丙○○代為申辦如附表一所示之門號，並將SIM 卡取走，以得以享有撥打行動電話而無須支出如附表一所示電信服務費用之不法利益之事實，已甚明確。又附表一所示之和信公司手機、門號（SIM 卡）係以被告乙○○為申請人，而分別於89年11月15日、19日，向和信公司屏東店申辦，並於同日啟用，而上開門號迄今，累積如附表一所示之不法利益之電信費之事實，此有上開門號ONLINE服務申請表3 紙。又上開申辦和信公司手機門號同時可取得3 支付表一所示之ＭＯＴＯ牌之手機之事實，復有和信電訊股份有限公司95年6 月1 日和信業服字第09520501737 號函1 份在卷可查（原審卷105 至107 頁、98至99頁、135 頁），故被告乙○○詐取和信電訊公司免付通話費用之事實，已甚明確。犯行洵堪認定
二、被告甲○○詐取和信電訊公司通話費部（附表二）：被告甲○○分別於89年11月15日、16日與19日，交付丙○○其所簽名之申請表及身分證、印章、存摺前往上開和信公司屏東店，由丙○○以被告甲○○代理人身分申辦如附表二所示之門號（即SIM 卡），並由丙○○則得以搭配門號方式獲得如附表二所示之手機之事實，已供承不諱（本院卷108 頁），核與證人丙○○證述相符，並證稱: 乙○○先生（甲○○）的手機門號是我拿申請書去她機車材料行，由乙○○的先生填的，乙○○也在場等語（偵四卷51頁）。而被告甲○○曾於90年1 月間前往和信公司屏東店表示未取得申辦之手機及SIM 卡，並由和信公司屏東店再將予以補發之事實，業據證人即經辦如附表二所示之門號申請之和信公司屏東店長陸思德證述在卷，並證稱：時間我不是很清楚，我在門市部知當店長，李先生（甲○○）有來反應在門市辦門號，好像承辦人沒有把手機及門號交給他…，李先生有向我承認他是請劉先生（丙○○）去辦的，李先生確實跟我說有授權劉先生去聲請門號，後續當我們得知這個情形時，我們純粹認為是他們之間可能劉先生沒有再去履行他們之間的什麼協議，... 我之所以辦補卡，是因為李先生承認是劉先生幫他去辦的等語（原審卷147 頁至148 頁背面），又如附表二所示之手機及門號（即SIM 卡）係以被告甲○○為申請人，分別於89年11月15日、16日、19日，向和信公司屏東店申辦，並於同日啟用，而上開門號迄今，累積如附表二所示之電信費用，而又上開申辦和信公司手機門號同時可取得2 支付表一所示之ＭＯＴＯ牌之手機之事實，復有上開門號ONLINE服務申請表6 紙、和信電訊股份有限公司95年6 月1 日和信業服字第09520501737 號函、95年7 月3 日和信業服字第09520602
047 號函各1 份在卷可查（原審卷101 至第103 頁、警二卷
7 至第頁、原審卷98頁、100 頁、134 頁），故被告甲○○詐取和信電訊公司免付通話費用之事實，已甚明確，犯行洵堪認定。
三、被告乙○○詐取中華電信公司通話費（附表三）:被告乙○○於89年11月29日將其所簽名之申請表、身分證、戶籍謄本、印章、存摺交付丙○○並丙○○轉交何嘉怡持乙○○上開所簽名之申請表、身分證、戶籍謄本、印章、存摺前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號中華電信公司屏東營運處，申辦如附表三所示之門號，致使中華電信股份有限公司誤信乙○○有給付行動電話通信費用之意，陷於錯誤而提供通信服務並予以核發如附表三所示之門號（即SIM 卡），乙○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表三編號所示電信服務費用之不法利益，丙○○則得以享有如附表三所示手機折價金額優惠共計20000 元之事實，業據被告乙○○供承在卷（本院卷108 頁），核與證人丙○○證述相符（偵四卷15頁、53 頁） 。另證人何嘉怡亦證稱: 有經過乙○○同意辦理中華電信5 支門號，她有拿印章給我們，... 是我在委託人欄處簽名，...5 支 手機門號去到乙○○店裡我當場就拿給她了等語（原審卷287 頁至289 頁背面）。又附表三所示之中華電信公司手機5 支及門號（SIM 卡）係以被告乙○○為申請人，並於89年11月29日向中華電信公司屏東營運處申辦，並於同日啟用，而上開門號迄今，累積如附表三所示之電信費用，而又上開申辦中華電信公司手機門號同時可取得手機折價金額優惠共計20000 元之事實，此有上開門號行動電話業務申請書5 紙、中華電信行動通信分公司客戶服務處95年5 月9 日行客二警密95字第0012號查詢電信使用者資料函復單與中華電信股份有限公司屏東營運處95年6 月23日屏服一95字第0013號案件函復單各1 份在卷可查（見警二卷18至第22頁、原審卷59至62頁、123 至126 頁），故被告乙○○詐取中華電信公司免付通話費用之事實，已甚明確，犯行洵堪認定。
四、被告甲○○所涉誣告罪部分：被告甲○○明知有委託同案被告丙○○辦理如附表二所示之門號，卻仍於90年6 月29日下午前往屏東縣警察局屏東分局民族派出所表示遭同案被告丙○○盜辦如附表編號二所示和信電訊股份有限公司之門號之事實，業經被告甲○○供承在卷（本院卷108 頁），並有該警詢筆錄附卷可證（見警一卷
2 至3 頁），故被告甲○○誣告犯行，堪以認定。
五、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。查本件被告2 人行為後，有關論罪科刑所適用之刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行，而有下列變更，茲分述如下：
1、想像競合:查被告2 人行為後，刑法第2 條第1 項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7月1 日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。
惟按刑法第2 條第1 項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。故修正後刑法第55條但書有關想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院96年度台上字第833 號著有判決可資參照），合先敘明。
2、法定罰金刑部分：被告2 人行為後，刑法施行法第1 條之1 於95年6 月14日以華總一義字第09500035181 號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1 條之1 規定「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後（按指95年7 月1 日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日到94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」是本件被告2人所犯刑法第339 條第1 項、第2項之詐欺取財與詐欺得利罪之法定刑有罰金刑（科或科銀元1,000 元以下），且為94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1條之1 修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1 條之1 規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告2 人行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以100 元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告2 人。
3、數罪併罰規定：被告甲○○行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法結果，修正前之舊法對被告甲○○有利。
4、連續犯：修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告2 人先後多次詐欺取財與詐欺得利犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告二人；比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告2 人。
5、共同正犯:被告2 人行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），且依新法並較有利於被告2 人，故應適用新法。
6、綜上，依整體比較之結果，上開規定以適用行為時之舊法於被告2 人較為有利，爰均依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時均依修正前之刑法規定予以論處。
7、易刑處分:被告乙○○行為後，刑法第41條第1 項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1日 ，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。
至於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日公布施行之刑法第41條第1 項前段，則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日施行前之規定，較有利於行為人。
8、緩刑宣告條文之變更：修正前刑法第74條第1 項第2 款原規定前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告緩刑，且依修正前刑法第93條第
1 項規定，緩刑期間內得付保護管束，另於同法第75條規定僅須於緩刑期間內更故意犯罪、或緩刑前故意犯罪，而在緩刑其內受有期徒刑以上之宣告者，即可撤銷緩刑。修正後刑法第74 條 除維持前述宣告刑之限制外，另改以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」即可宣告緩刑，並增列同條第2項 規定法院得課予被告一定之負擔，惟同法第75條則規定須行為人於「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」或「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受不得易科罰金之有期徒刑以上刑之宣告確定」，方得撤銷緩刑，且須於判決確定後6 月以內始可為之。綜此以觀，修正後刑法針對緩刑雖增列法院得課予被告一定義務之負擔，然此舉乃係協助被告於緩刑期間內徹底糾正其犯行，藉以貫徹緩刑宣告之目的，此外更同時放寬宣告緩刑之要件，且限制撤銷緩刑之要件，避免因社會非難程度較輕之過失犯、及惡性輕微或偶發性犯罪之行為人因此喪失改過自新之機會。準此，茲就修正前、後刑法關於緩刑之相關規定加以合併比較，本院乃認應以修正後刑法關於緩刑之規定較有利於被告（最高法院95年第8 次刑事庭會議結論亦採同一見解），故應依刑法第2 條第1 項但書，適用裁判時、即修正後刑法關於緩刑之相關規定作為應否宣告緩刑之依據。
（二）核被告甲○○、乙○○2 人所為，上開犯罪事實一、（一）、（二）（三）之部分，係犯刑法第339 條第1 項與第
2 項之詐欺取財與詐欺得利罪；被告甲○○上開犯罪事實二之部分，係犯同法第169 條第1 項誣告罪。被告甲○○、乙○○2 人與丙○○間就上開犯罪事實一、（一）（二）（三）之部分，被告甲○○、乙○○2 人與何嘉怡（原名何淳如）就上開犯罪事實一、（三）之部分，均事前同謀，行為時又分擔犯行，事後並由被告2 人享有撥打行動電話而無須支出如附表所示電信服務費用之不法利益，同案被告丙○○得以搭配門號方式獲得如附表所示之手機與手機折價優惠之利益，顯有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告2 人後多次詐欺取財與詐欺得利之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條各論以連續犯，並依法各加重其刑。被告2 人與丙○○共同以一行為同時觸犯詐欺取財與詐欺得利之罪名，應從情節較重之詐欺得利罪處斷。被告甲○○所犯上開詐欺得利與誣告2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。公訴人起訴書與補充理由書雖未敘及被告2 人詐欺得利之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之詐欺取財犯罪事實既具有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理，附此敘明。又被告2 人犯罪時間，均在民國96年4 月24日以前，均合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑。原審對被告2 人為有罪判決固非無見，惟: （一）被告2 人犯罪時間，在民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑，原審未及適用上開減刑條例予以減刑自有未當。（二）按司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求。（最高法院95年度台上字第2633號判決參照）。本件原審以公訴人起訴書與補充理由書之公訴意旨與擴張犯罪事實意旨雖另以下列事實，認定被告甲○○與乙○○涉犯詐欺罪及誣告罪：1 、丙○○尚於89年9月16日持被告甲○○之身分證件及申請書，前往中華電信股份有限公司屏東營運處，申辦0000000000號行動電話門號。2 、丙○○尚於89年11月16日帶同被告乙○○前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號臺灣大哥大公司屏東民生特約服務中心，以被告甲○○為申請人，申辦0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號5 支行動電話門號。3 、丙○○尚於89年11月16日帶同被告乙○○前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號臺灣大哥大公司屏東民生特約服務中心，以被告乙○○為申請人，申辦00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號5 支行動電話門號。4 、丙○○與何嘉怡（原名為何淳如）於89年11月29日，持被告乙○○所交付之身分證、戶籍謄本、印章、存摺前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號中華電信公司南區電信分公司屏東營運處，由何嘉怡（原名為何淳如）以被告乙○○代理人身分申辦如附表三所示之門號，致使中華電信股份有限公司陷於錯誤以超低價取得手機5 支，得手後同案被告丙○○約於89年12月間託案外人邵國雄居間以1000元代價售予知情之案外人施寶源，施寶源隨即以3,000 元代價轉售予知情之案外人劉貴民，劉貴民並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自90年1 月3日起，至同年月15日止，連續撥打該所購得之行動電話門號予不知情之案外人周金燕等人，通話費共計1,331 元，使中華電信公司誤信為被告乙○○本人所撥打而提供服務。5 、丙○○於89年11月15日、16日與19日，持由被告甲○○所簽名之申請表及其所交付之身分證、印章、存摺前往屏東縣屏東市○○路○○號和信電訊公司屏東店，由丙○○以被告甲○○代理人身分申辦如附表二所示之門號，致使和信電訊股份有限公司陷於錯誤而以超低價取得手機3支。6 、被告甲○○反悔，便意圖使同案被告丙○○受刑事處分，於93年3 月22日下午檢察官訊問時，在臺灣屏東地方法院檢察署第八偵查庭，誣告其遭同案被告丙○○冒名申請遠傳電信門號、中華電信門號，而認被告甲○○、乙○○上開部分，均無證據證明犯罪，爰不另為無罪諭知云云。惟查原審公訴人雖於95年2 月9 日之檢察官補充由書中載明被告甲○○、乙○○2 人另涉有上開犯嫌（原審卷41至44卷），然依前揭最高法院判決說明，該補充理由書所載之擴張被告2 人詐欺部分及被告甲○○誣告罪部分，均僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，原審既認被告2 人此部分，既屬犯罪不能證明，對此部分為不另為無罪諭知，亦有未受請求而為判決之違法。故被告2 人上訴先否認犯罪，嗣已坦承原審所認定有罪犯罪事實，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應予被告甲○○部分及被告乙○○詐欺罪部分撤銷改判。爰審酌被告2 人明知資力不佳，無清償電信費用之意願，竟仍與同案被告丙○○同謀向如附表所示之電信公司申請多支行動電話門號消費後，被告甲○○竟復行謊稱遭他人盜撥，希冀圖免高額電信費用，而無端耗費司法資源，行為確屬不該，量刑本不宜從輕，惟念其2 人犯後均已坦承犯行，態度尚佳，因俱屬一時缺錢失慮為本件犯行，且積欠電信費用非甚鉅，並已與部分電信公司達成和解，此有清償證明書1 紙在卷可按（本院卷130 頁）等一切情狀，分別仍量處如主文所示之刑，甲○○並定其應執行刑。又被告甲○○與乙○○均依中華民國96年罪犯減刑條例規定，被告甲○○犯詐欺得利罪部分，減為有期徒刑4 月；另犯誣告罪部分，則減為有期徒刑2 月，定其應執行刑應執行有期徒刑5 月。乙○○犯詐欺得利罪，減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。又被告2 人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可按（本院卷22、23頁），其2 人因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認其2 人所宣告之刑以暫不執行為適當，爰就被告2 人均宣告緩刑3 年，以啟自新。另本院考量被告2 人上開犯罪情狀，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予被告2 人一定負擔之必要，且依被告甲○○另犯誣告罪，其犯罪情節較重等情，併予諭知被告2 人均應97 年9月30日前分別向國庫分別支付如主文所示金額，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、刑法第169 條第1項、第339 條第1 項、第2 項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段、第51條第5 款、第28條、刑法第74條第1 項第1 款、第
2 項第4 款、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前同條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第9 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
書記官 吳福連刑法第339 條第1項、第2項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
刑法第169條第1項意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│ 門號 │ 電信公司 │ 迄今所欠通信費用 │ 領得手機 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 一 │0000000000 │和信電訊 │2,676元 │MOTO V8088 ││ │（業經檢察官擴張起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁背面補充│ │ │ ││ │理由書） │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 二 │0000000000 │同上 │9,180元 │MOTO V8088 ││ │（業經檢察官擴張起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁背面補充│ │ │ ││ │理由書） │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 三 │0000000000 │同上 │3,966元 │MOTO T2688 ││ │（業經檢察官擴張起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁背面補充│ │ │ ││ │理由書） │ │ │ │└──┴─────────┴───────┴──────────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│ 門號 │ 電信公司 │ 迄今所欠通信費用 │ 領得手機 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 一 │0000000000 │和信電訊 │2,156元 │無 ││ │（業經檢察官更正起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁補充理由│ │ │ ││ │書） │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 二 │0000000000 │同上 │7,572元 │MOTO V8088 ││ │（業經檢察官更正起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁補充理由│ │ │ ││ │書） │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 三 │0000000000 │同上 │17,599元 │MOTO T2688 │└──┴─────────┴───────┴──────────┴──────────┘附表三：
┌──┬─────────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│ 門號 │電信公司 │ 迄今所欠通信費用 │ 手機折價金額優惠 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 一 │0000000000 │中華電信 │0元 │5 支門號共計折價 ││ │ │ │ │20,000元 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 二 │0000000000 │同上 │0元 │同上 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 三 │0000000000 │同上 │4,588元 │同上 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 四 │0000000000 │同上 │0元 │同上 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 五 │0000000000 │同上 │0元 │同上 │└──┴─────────┴───────┴──────────┴──────────┘