臺灣高等法院高雄分院刑事判決
96年度上訴字第1689號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李子傑指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因被告強盜強制性交等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴字第116 號中華民國96年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5801、22544 、25
594 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（原名李小虎）基於強制性交之犯意，先於民國91年10月19日上午8 時30分許，在電話中向代號0000甲0000 （以下簡稱甲女，真實姓名、年籍詳卷）之甲女佯稱：其友人「李思強」，要送其禮物等語，藉詞邀約甲女外出，甲女不疑有他，而同意赴約；待甲女到達約定地點後，乙○○復向甲女謊稱：「李思強」在高雄市○○區○○路000 巷0 弄00號之「名家花園汽車旅館」等甲女，要伊載甲女前往云云，而騙使甲女坐上乙○○所騎乘之機車，乙○○旋於同日上午9時許，將甲女載往該旅館203 號房內後，即露出猙獰面目，要甲女與其進行性交，惟遭甲女拒絕，詎乙○○竟不顧甲女已經明確表示不願與其性交之意願，並已經用雙手想要推開乙○○，竟以拳頭毆打甲女之眼睛及頭部之強暴方法，致使甲女雙眼眶瘀血，而不能反抗之情況下，強將甲女之衣服脫下後，違背甲女之意願，將其陰莖插入甲女之陰道內抽動，直到射精為止，而對甲女強制性交得逞。嗣乙○○見甲女攜帶有NOKIA 手機1支，現金新臺幣（下同）8,000 元，竟另行起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜故意，趁甲女不注意之際，竊取上開手機與現金得逞後逕行離去。嗣甲女因突遭乙○○強制性交，身心深受重創，乃以玻璃杯割腕自殺，為伊家人發現後，於當日14時5 分左右，將伊送往國軍左營海軍醫院急診，經醫師診療後，發現甲女受有雙側眼眶瘀青併皮下血腫、左手腕表淺性切割傷（4 公分），陰部有些微紅腫、精液殘存等傷害，經採取精液進行DNA 鑑定後，迄於95年間，始發現與後述對乙女實施性侵害之人，係屬同1 人，始查獲上情。
二、乙○○前曾於92年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第3288號判處有期徒刑6 月確定，於92年9 月23日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，於95年1 月14日前某時，因曾到代號0000甲0000 （以下簡稱乙女，真實姓名、年籍詳卷）工作之「123 撞球店」消費，而知悉該店老闆、員工等之姓名，並見過乙女。詎乙○○食髓知味，竟又心生淫念，另行基於強制性交之犯意，先冒用乙女老闆莊健男（綽號：男哥）名義，向店內員工索取其他員工之電話號碼後，於95年
1 月14日凌晨3 時起，冒用「男哥」名義撥打乙女電話，佯稱：要替高雄市王牌咖啡店老闆之兒子慶生，要求乙女與該名老闆之兒子發生性關係等語，乙女不信其為「男哥」，詎乙○○竟持續撥打乙女電話，並告知如果不信可以向「小毛」求證，且舉店內員工之名字以取信乙女，乙女為求證實，乃應允邀約，前往高雄市中山路與六合路口，待乙女到達後，乙○○復冒用「男哥」名義以電話向其謊稱：他（即男哥）被押在王牌咖啡店不能走，他會叫一個人去載她到王牌咖啡店與他會合等語後，乙○○遂於同年1 月14日早上9 時許前往上開地點與乙女碰面，並佯稱係「男哥」叫其前來載乙女至王牌咖啡店會合，致乙女不疑有他，乃坐上乙○○所騎乘之車牌號碼○○○─218 號機車後，乙○○遂將乙女載到位於高雄市○○路
000 號之「舒活汽車旅館」201 號房間內，先命乙女脫光衣服，乙女不從，惟見乙○○身上有刺青圖樣，恐遭不測，遂依乙○○所命自行脫光衣服，乙○○亦自行脫光衣服後，即將乙女強壓在床上，乙女雖用力要推開乙○○，並明確表達不欲與乙○○發生性關係之意願，但乙○○仍不顧乙女之反抗，違背乙女之意願，強行將其陰莖插入乙女之陰道內抽動直至射精，而對乙女強制性交得逞。事後，乙○○見乙女皮包內有現金7,00
0 元及玉山銀行提款卡，竟另行起意，基於意圖為自己不法所有之竊盜故意，趁乙女不注意之際，徒手竊取得逞。嗣因乙女發覺其所攜帶之現金與提款卡不見，並向莊健男求證，始知受騙後，身心深受重創，於店內割腕自殺，為同事范嘉友與莊健男發覺，報警處理，為警循線查獲上情。
三、案經甲女、乙女分別訴由高雄市政府警察局及高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被害人甲女於司法警察前所為之陳述：被害人甲女於本案發生後，因遭受刺激而罹精神疾病，於檢察官偵訊時即已陳明對本件犯罪經過已不復記憶（見95年偵字第22544 號卷第14頁），而其母亦陳明甲女於本案發生後情況就不是很穩定，也曾割腕過，一直不斷地住院，此業據被害人甲女之母於檢察官偵訊時陳明在卷（見95年偵字第22544 號卷第16至18頁），並有被害人甲女前往醫院精神科治療之病歷附卷可稽（見95年偵字第22544 號卷第28至31頁、50至53頁）。可徵被害人甲女已達到身心障礙致記憶或喪失無法陳述，而被告及其選任辯護人亦未陳明被害人甲女前開於司法警察調查中所為之陳述，有何受強暴或脅迫等不具可信之特別情況，且因被害人甲女屢經傳喚均因其家人保護之故，而未能到庭作證，其於警詢中所為之陳述，為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第2 款規定，有證據能力。
二、被害人乙女於司法警察前所為之陳述：被害人乙女上開陳述與其於地院所為之陳述相符，可見其具有較可信之特別情況，而被告及其選任辯護人復未指陳被害人乙女有何受有強脅之情事，且為證明犯罪事實存否所必要，依同法第159 條之
2 規定，亦有證據能力。
三、被害人乙女於檢察官前之陳述：被告及其選任辯護人並未指陳被害人乙女所為之陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○於原審及本院審理時，對於上開以強暴之方式性侵害甲女、以違反乙女之意願而對乙女性侵得逞、竊取甲女、乙女之現金等情，固均坦承不諱，惟否認有何竊取甲女之NOKIA 手機及乙女之玉山銀行提款卡之犯行。經查：
㈠上開犯罪事實業據甲女於警詢、被害人乙女於警、偵訊、地
院審理時證述綦詳，且被害人2 人為被告性侵後，於被害人處採集之分泌物，經與被告之唾液相比對，2 者之DNA甲STR型別相同，此亦有內政部警政署刑事警察局91年11月8 日刑醫字第0910299743號鑑驗書、同局95年3 月31日刑醫字第0950011594號鑑驗書在卷可憑（見95年偵字第22544 號卷第38、39、40頁）。又被害人甲女係因被告對之施前開強暴行為致其受有如事實欄所載之傷害而無法抗拒，始遭被告強制性交一節，亦有國軍左營醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、急診一般病歷上記載被害人甲女受有如事實所載傷害之紀錄附卷可稽（見95年偵字第22544 號卷第44、49頁證物袋內）。再者被害人乙女於上開事件發生後，經檢察官送醫院實施心理衡鑑與創傷後壓力症候群之鑑定結果：「案主案發後曾出現做惡夢、容易發脾氣、情緒低落、不想與人互動的情形、對任何事情皆不起興趣，注意力不集中，很絕望，有想死的念頭…等症狀，綜合上述的這些症狀與表現，研判案主在案發後有符合創傷後壓力症候群的診斷」，此有高雄市立凱旋醫院95年6 月28日高市凱醫成字第950003734 號函檢附之鑑定書附卷可參（見95年偵字第5801號卷第61至66頁）。
且被害人甲女於本案發生後亦因此出現酗酒、割腕等自殺行為，並且因出現精神異常情事而前往醫院精神科實施診療，此亦經證人即被害人甲女之母於偵查中證述明確（見95年偵字第22544 號卷第16至18頁），並有國軍左營總醫院95年6月20日醫和字第950001435 號函、財團法人長庚紀念醫院高雄95年7 月11日長庚院高字第561363號函、高雄市立凱旋醫院95年7 月28日高市凱醫成字000000000 號函、樂生醫院95年7 月24日樂欽字第9507004 號函及上開函文所檢附之病歷在卷可查（見95年偵字第22544 號卷第28至31頁、50至53頁）。另有照片（見高雄市政府警察局苓雅分局高市警苓分三字第0950002695號警卷第11至15頁）、通聯調閱查詢單（同上警卷第16至20頁）、乙女之高雄市立聯合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見95年偵字第5801號卷第105 頁證物袋）附卷可憑。綜上所述，被告自白與事實相符，自堪信為真實。
㈡被告雖辯稱伊只有取走甲女、乙女之現金，並沒有竊取甲女
之NOKIA 手機及乙女之玉山銀行提款卡之犯行云云。惟查被告除取走甲女、乙女之現金外，亦將被害人甲女之手機及乙女之提款卡一併取走，此據被害人甲女於警詢、乙女於警偵訊、地院審理時證述綦詳。被告上開辯解，係卸責之詞，不足採信。
㈢被害人甲女於警詢中雖指稱：「他搶奪我NOKIA8310 手機乙
支，及現金8 千元整，他在我面前將手機及現金搶走，因他會打我所以我不敢阻止他」等語（見高市警分偵字第000000
000 號偵查卷宗第9 頁），然被害人甲女於製作上開警詢時，被告並不在場，自無法對該陳述，提出質疑及詰問，是其證明力如何已值商榷。而被害人甲女於本案發生後，因創傷後壓力症候群之故，關於本案細節已不復記憶，也不願再提及，其家人為了被害人甲女健康因素，也不願被害人甲女至法院接受詰問，是被告取走被害人甲女手機及現金之經過究竟如何，即無法藉由交互詰問而發現其真實。復佐以被告於88年8 月24日性侵何○○、88年10月20日性侵趙○○及本件95年
1 月14日性侵被害人乙女之情節，被告均是於性侵害被害人之後，趁被害人不注意之際，竊取被害人之財物，此有88年偵字第22814 號、27652 號起訴書、地院88年訴字第2480號判決書在卷可憑（見95年偵字第5801號卷第39至41頁、地院88年訴字第2480號卷），本諸罪疑惟輕原則，本院認尚難以被害人甲女於警詢中未經對質之證詞，逕認被告係以搶奪或強盜之方式取走被害人甲女之財物。
㈣綜上所述，被告前開辯解不足採信，本案罪證明確，被告犯行均堪認定。
二、被告行為後，刑法、刑法施行法業已於94年2 月2 日、95年
6 月14日修正公布，並均自95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，應依刑法第2 條第
1 項之規定，為新舊法比較：㈠修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上。」修正
後該款規定「罰金：新台幣1,000 元以上」，是比較刑法第320條第1 項新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈡修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者」，其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後該款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」比較結果，以舊法較有利於行為人。
㈢經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2 條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
三、核被告就事實一、二所為，均係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪及同法第320 條第1 項之竊盜罪。公訴人雖認事實一部分被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪嫌，然本院認被告係於姦淫被害人甲女後，再起意竊取被害人甲女之財物，業已說明如前，是此部分之犯行應係犯刑法第221 條第1 項、第320 條第1 項之罪名，惟被告所犯上開罪名與公訴人起訴之強盜強制性交之事實，兩者基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條審理；又公訴人雖未論及刑法第320 條第1 項之竊盜罪名，但起訴事實已敘及，本院自得併予審理。被告所犯上開4 罪，犯意各別，罪質各異，行為互殊，犯罪構成要件不同，為數罪，應予分論併罰。就事實二部分，被告有如事實欄所載論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯事實二有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，爰就事實二部分，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
又被告2 次竊盜犯行均在96年4 月24日之前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項之規定予以減刑。再與不得減刑之強制性交罪部分，合併定其應執行之刑。至於被告違反刑法第221 條第1 項部分，依同減刑條例第3 條第1 項第15款規定，則不在減刑之列。又按95年7 月1 日修正施行前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；而95年7月1 日起施行之刑法第91條之1有 關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年
2 月6 日96年度第3 次刑事庭會議決議參照）。次按95年7月1 日修正施行前刑法第90條之1 第1 項、第2 項規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪者，於裁判前，應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾
3 年。」，考其立法意旨，乃在對於妨害性自主罪之被告，藉由治療處分以矯正其偏差行為，避免其有再犯之虞，是法院斟酌是否施以治療處分，應以被告有無再為妨害性自主犯罪之虞，而有施以矯治之必要以為判斷。本件被告經本院囑託高雄市立凱旋醫院鑑定，該院依門診鑑定、心理測驗及精神狀態檢查所得的資料加以綜合分析及評估，認：「案主（即被告）自青少年時期起即有逃學、打群架、使用非法物質等衝動行為，且在成年後無法遵守社會規範，多次犯罪，缺乏罪惡感，合理化自己傷害他人的行為，根據精神醫學疾病診斷準則第四版，其診斷為反社會人格疾患，案主Static甲
99 危險量表：Score ＝4 ，5 年性再犯＝26% 、10年性再犯＝31% ，5 年暴力再犯＝36% ，10年暴力再犯＝44% 。Prasor危險量表：Score ＝2 、5 年再犯＝16.2% 、10年再犯＝21.1%。根據案主犯罪之行為模式，案主重複犯罪且對被害人缺乏同理心，犯罪過程具暴力行為，雖根據量表為中度再犯危險，然經病史及心理測驗評估等客觀資料，案主屬高度再犯之可能，對被害人屬於高度危險，具有中度可治療性」等語，此有上開醫院96年5 月31日高市凱醫成字第960003053 號函及其鑑定書附卷可稽（見地院卷第169 至175 頁）。原審因適用刑法第2 條第1 項、第221 條第1 項、第320 條第1 項、第47條、95年7 月1 日修正前第51條第5 款、第91條之1第1 項、第2 項、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條之規定，爰審酌被告前於88年間即曾對何○○、趙○○（均已撤回告訴，見前開88年訴字第2480號卷證）、沈○○（見95年3 月31日刑醫字第0950011594號鑑驗書鑑驗結論⒉⑴，95年偵字第22544 號卷第38頁）為性侵行為，足認被告素行不佳，且被告所為均造成甲女、乙女割腕自殺未遂，甲女因而精神疾病加重，頻頻住進醫院治療，乙女因而出現創傷後壓力症候群症狀並罹患憂鬱症，是其所造成被害人法益損害之程度甚鉅，及其犯後於原審及本院審理時坦承犯行，對被害人甲女係以強暴手段為之，侵害程度較被害人乙女為重，及被害人財物損失尚屬輕微等一切情狀，分別量處有期徒刑6 年，3 月減為1 月又15日、5 年6 月，4月減為2 月，並定執行刑為有期徒刑11年8月，又參酌上開鑑定報告之意見並審酌被告對性侵害觀念認知偏差，避免其再犯之危險，亦認定被告有於刑前命入適當處所施以強制治療之必要，爰諭知於刑之執行前，令入相當之處所施以治療，至治癒為止，其期間不得逾3 年，以資矯治。認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴，指摘原判決量刑過重，沒有理由，應予駁回。檢察官就被告取走甲女之手機及現金8,000 元部分提起上訴，仍堅稱被告在甲女不能抗拒之情形下取走甲女之財物，應負強盜罪，原審此部分事實之認定，難認妥適云云。但查原審就此部分認定被告應負普通竊盜罪，已在理由欄貳之一之㈢詳細論述，檢察官上訴，沒有理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造法 官 黃壽燕以上正本證明與原本無異。
妨害性自主部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
書記官 高惠珠附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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