臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1632號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 唐治民律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1307號中華民國96年6 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26374 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以民國85年度訴字第3096號判決有期徒刑
3 年4 月，復因撤回上訴確定，於89年4 月26日縮短刑期假釋出監，於90年9 月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以執行完畢論。其猶不知悔改，竟意圖販賣營利，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條所列第一級毒品，不得販賣或持有，竟於95年5 月間，以新台幣（下同）28萬元之代價，在高雄市○○路與中山路口古德曼咖啡店向一名真實姓名不詳，綽號「阿德」之男子購買販入第一級毒品海洛因（毛重：
63.5公克）及〔第二級毒品甲基安非他命（毛重：10.1公克）及荻芬諾西萊2 瓶（含瓶重：27.5公克）〕後非法持有，並以電子磅秤及夾鏈袋分裝後，伺機欲出售謀利；惟於同年
5 月16日18時20分許，經警在高雄縣鳳山市○○街○○○ 巷口，因另案通緝而為警當場逮捕被告，並經其同意，至高雄縣鳳山市○○街○○○ 巷○○弄2 之1 號處搜所而查獲，扣得第一級毒品海洛因16包（毛重：63.5公克）及〔第二級毒品甲基安非他命3 包（毛重：10.1公克）、荻芬諾西萊2 瓶（含瓶重：27.5公克）吸食器玻璃球1 組〕、現金40萬元、電子磅秤1 臺、0 號夾鏈袋包1 包、1 號夾鏈袋包1 包、3 號夾鏈袋包1 包，認被告觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云（被訴販賣第二級毒品甲基安非他命及荻芬諾西萊部分，已經原審判決確定）。
二、公訴意旨認被告觸犯販賣第一級毒品海洛因罪，係以法務部調查局鑑定通知書、扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料為其主要論據。訊據被告固坦承於95年5 月間，以28萬元之代價，在高雄市○○路與中山路口古德曼咖啡店向一名真實姓名不詳，綽號「阿德」之成年男子購入第一級毒品海洛因16包及〔第二級毒品甲基安非他命3 包及荻芬諾西萊2 瓶〕等物，惟否認販賣海洛因毒品意圖，辯稱：「我有施用海洛因之習慣，我平均每天以注射及以香菸吸食海洛因約5 、6 次，扣案之海洛因，係自己欲施用之毒品，而扣案之磅秤是用來秤量買入毒品重量是否實在之工具，夾鏈袋是我每次出門賭博時，用來分裝毒品之工具」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例可資參照。另刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定（最高法院92年度臺上字第
128 號判例意旨參照）。再者，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，檢察官就此應負提出證據及說服之實質舉證責任。
四、經查：㈠被告為警查獲當日（即95年5 月16日22時）經警採尿送驗，
，未呈嗎啡陽性反應（即海洛因進入人體後之代謝物），有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6 月6 日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1 份（見95年度簡字第6435號卷第22頁），雖被告之尿液檢驗經初步判讀認呈MDMA陽性反應，然經確認後，係判定MDMA陰性反應，已有上開尿液報告可證（見95年度毒偵字第4862號第27頁），是公訴人以上開尿液檢驗報告認被告尿液係呈MDMA陽性反應，嗎啡及（甲基安非他命）呈陰性反應，而認被告持有扣案之第一級毒品海洛係供販賣之用云云，顯有違誤。
㈡再者，被告前於85年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法
院判處有期徒刑3 年4 月確定，另於87年間即因施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，復於92年間因施用第一、二級毒品案件，經本院分別判處有期徒刑10月、有期徒刑5 月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證。故此，被告確有多次因施用第一、二級毒品案件等情，經法院裁定觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑，是被告辯稱「有施用海洛因毒品習慣」等語，並非不實。
㈢扣案之白粉16包，經送法務部調查局鑑定結果，均認含海洛
因成分（合計淨重50.98 公克、空包裝重14.71 公克，純度
72.03 ％，純質淨重36.72 公克），有該局95年6 月30日調科壹字第220023479 號鑑定通知書1 紙在卷足憑（見95年度毒偵字第4862號卷第52頁），足認該白粉即係海洛因毒品無訛。是被告持有上開毒品之事實，堪以認定。然持有毒品之原因眾多，或施用，或販賣，如欲認定被告有販賣毒品之犯行，須先證明被告有營利之意圖，而持有毒品數量之多寡，雖可判斷持有毒品之數量是否超出被告施用毒品之範圍，而據以認定被告是否基於營利意圖而持有毒品，惟此係判斷標準之一，尚無法因持有毒品數量眾多，即認被告有販賣毒品之犯行。查「正常人之海洛因一般劑量為每4 小時施用5 至10毫克（純品，1 公克等於1000毫克），其最低致死劑量為
200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）…惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上。人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素，依個案而異。密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降；單次使用則易因過量而中毒」，業據行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函在卷可參。被告自85年間起即因施用海洛因等毒品（或麻醉藥品），違反肅清煙毒條例等罪，經法院迭次判處罪刑確定，嗣於毒品危害防制條例公布施行後，再經觀察勒戒、強制戒治等，已如前述，故其既有長期施用海洛因及（甲基安非他命）行為，依前述函文所示，其對於毒品之耐藥性已較一般人為高。本件扣案之海洛因淨重50.98 公克，純度72.03 ％、純質淨重36.72 公克，如以一般人最低致死量200 毫克計算，可供施用
183.6 天（36.72g÷0.2g＝183.6 天），而被告因長期施用，故其耐藥性遠高於一般人，則扣案之海洛因可供被告施用之天數應少於183 天，而施用毒品成癮者多願以較便宜之價格一次購入數量較多毒品，是被告所辯購買該海洛因為供自己施用，以解毒癮，要與經驗法則不相違背，故被告前開辯解，應屬可採。
㈣又扣案之電子秤1 台及空夾鍊袋3 包之來源及用途，被告辯
稱電子磅秤係秤重毒品所用，夾鍊袋則係供自己吸食分裝之用等語。惟購買毒品者，意圖以較低廉之價格買入數量較多之毒品海洛因供己施用，因毒品價格昂貴，而輜銖必較，並圖以電子秤確定買受之數量，復因毒品查緝甚嚴，為供己施用方便且降低被查獲之風險，而圖另以小包裝攜帶之，類此舉措核與日常生活經驗法則無違，自難僅憑該等電子秤或分裝袋即遽指該等物品定係被告用以供為販賣毒品之意圖所用，另小型空夾鍊袋，目前超級市場或便利商店多有販賣，供商人包裝食品佐料之用，常人亦有用之以分裝醫院所開之處方，以利每日之需用，避免每次服用藥物，均需全部提出之煩，且此類夾鏈袋，多為定額包裝出售（多以100 只為一單位，即任何一種至少一次買100 只），並無小量零售之情，是本件仍難以扣案之電子秤1 個及空夾鍊袋3 包，遽認被告係為販賣而持有上開扣案之毒品。
㈤再者，公訴人另以扣案之現金40萬元，被告無法說明來源，
顯與販毒所得有關，而認被告有販賣毒品之行為云云。惟公訴人所提之上開款項究與被告販賣毒品之犯行間有何關聯性，公訴人並未舉證證明，即不得執此逕為對被告不利之推斷。而被告辯稱上開40萬元係查獲前日即96年5 月15日至賭場賭博所得之財物等語（見95年度毒偵字第4862號卷第22頁）。雖被告與證人方哲銘對於渠等於96年5 月15月有共同至高雄縣鳳山市某處之流動性賭場賭博，因當日被告贏錢，方哲銘輸錢，是方哲銘有向被告借款10萬元等情，2 人供述一致，惟渠等對方哲銘係在何處向被告借款、方哲銘如何回到住處等情，則供述不一（見原審卷第75-78 頁）。縱認依證人方哲銘及被告之說詞，無法認定上開40萬元現金確係被告賭博所得之財物，然依卷內證據，亦無證據顯示扣案之現金係被告販賣毒品所得之物，故此，要難以此為被告不利之認定。
㈥此外，依公訴人所舉卷存證據，查無其他積極事證可資認定
被告持有上開第一毒品確係為販賣而持有之，不能證明被告犯罪。參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，本院自不能依職權從各方面蒐集不利於被告之證據。
㈦公訴人起訴被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，與其施用第
一級毒品海洛因犯行（吸收低度之持有行為）間，社會基本事實不同，法院不得逕予變更起訴法條，又被告施用第一級毒品犯行，並未據公訴人起訴，自應就此部分為無罪之諭知。至被告施用部分應由公訴人另行依法偵辦，併此敘明。
㈧原審為被告無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨仍
執陳詞，指摘原判決不當，求為有罪之判決，並無確切事證以實其說，本件上訴為無理由，應予駁回。
㈨被告另被訴販賣第二級毒品甲基安非他命及荻芬諾西萊部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 096 年 10 月 2 日
書記官 彭筱瑗