臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1851號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 孔福平律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第1130號中華民國96年6 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日；偽造之「乙○○」印章壹枚、海之順國際物流股份有限公司解散登記申請書、股東臨時會議事錄上偽造之「乙○○」之印文各壹枚，均沒收。又意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上持有他人之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日；應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日；偽造之「乙○○」印章壹枚、海之順國際物流股份有限公司解散登記申請書、股東臨時會議事錄上偽造之「乙○○」之印文各壹枚，均沒收。
事 實
一、甲○○係海之順國際物流股份有限公司（下稱海之順公司）之董事長兼總經理，其為辦理海之順公司之解散登記，在未徵得公司股東乙○○同意之情形下，乃先於不詳時、地，委託不知情之刻印店店員偽刻海之順公司股東乙○○之印鑑章，且因海之順公司經營不善、虧損連連，明知海之順公司未召開臨時會議討論公司解散、選任清算人等事項，竟基於偽造文書之犯意，於民國93年3 月間某日，要求不知情之海之順公司職員劉怡秀聯絡世新會計師事務所辦理公司解散登記之相關事宜，即由不知情之世新會計師事務所承辦職員葉湘製作海之順公司股東4 人於93年3 月10日上午10時在該公司內召開股東臨時會議討論決議辦理解散，選任甲○○為清算人為清算人辦理清算事項，由甲○○擔任主席，乙○○擔任紀錄之不實記載之股東臨時會議事錄之私文書及海之順公司解散登記申請書之私文書，丁○○並將上開股東臨時會議事錄及解散登記申請書交回海之順公司，甲○○接續於股東臨時會議事議及解散登記申請書上蓋用前揭委託不詳刻印店偽刻之乙○○印章各1 枚後，送回會計事務所並由丁○○持向高雄市政府建設局申請辦理解散登記，致使承辦之公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書上，並於93年3 月18日准予解散登記，足生損害於乙○○、海之順公司及高雄市政府建設局對於公司登記管理之正確性。又海之順公司於辦理解散登記後，甲○○因擔任該公司之清算人，為從事業務之人，將海之順公司成立時提存於交通部高雄港務局之保證金新臺幣（下同）60萬元領回由己保管持有中，竟意圖為自己不法之所有，未依法將60萬元用於清償債務、分派盈餘、虧損或剩餘財產，而將上開金額侵占入己，並於同年7 月30日匯款至友人黃龍振於彰化銀行思源分行開設之00000000000000號帳戶內，委請黃龍振匯款至中國，作為甲○○擬在中國常州開設之海順物流有限公司（下稱海順公司）之出資股金。
二、案經乙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人黃龍振於偵訊中已經具結證述，且原審亦傳喚證人黃龍振到庭作證，經交互詰問已充分保障被告之對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，證人黃龍振於偵查中之證述，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件證人即告訴人乙○○、證人丙○○、郭賴美惠、劉怡秀於檢察事務官調查中所為之陳述，代送文件委託書（見94年度發查字第421 號卷第36頁）、股份有限公司變更登記表（見同上卷第37頁）、海順國際物流有限公司共同投資協議書（見同上卷第50頁）、雖均係審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及檢察官同意作為證據。另彰化商業銀行思源分行95年3 月13日彰思字第10
1 號函附之黃龍振開戶資料暨存摺存款帳戶資料及交易明細查詢表（見95年度偵字第1562號卷第10頁至第13頁），為從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第
159 條之4 第2 款之規定，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○矢口否認有何偽造文書及業務侵占等犯行，辯稱：海之順公司辦理解散登記部分，已徵得告訴人同意，且伊係授權給會計事務所辦理，並未盜刻告訴人印章、偽造印文，乙○○之蓋於上開文書之印文應係公司設立登記時委由世新會計師事務所辦理時，由該事務所自行刻用乙○○之印章，伊並不知情係由何人用印。而海之順公司解散後取回之保證金60萬元，伊當天就匯到大陸常州，供丙○○與告訴人在常州辦事處營運使用，並無供己私用云云。惟查：
(一)被告為海之順公司之負責人，為被告自承之事實，並有海之順公司登記事項卡可憑。又被告曾委託不知情之會計事務所人員丁○○辦理公司股東臨時會議及解散登記申請相關事宜，並使之行使於主管機關高雄市政府建設局，致使該局承辦人員將前開資料登載於其職務上所掌公文書，而於93年3 月18日准予解散登記等情，有高雄市94年7 月22日高市府建二公字第09400535750號函附之海之順公司解散登記申請書、股東臨時會議事錄、代送文件委託書及海之順公司變更登記表附卷可稽。
(二)又被告未曾召開股東會議決議解散海之順公司情事，為被告所不否認（見95年度偵字第1562號卷第27頁），並經告訴人于址海於原審證述明確，證人即股東丙○○於原審亦證述：
「公司業務均為被告所處理（見本院卷第30頁）」、「（：
何時解散，有無通知開臨時股東會？）被告公司財務狀況不好，叫我傳達給乙○○知道，我轉達二條路為一增資一解散，我跟他講過3次，乙○○未答應，也未說不答應」、「（問：當初是否真有開股東臨時會議？）沒有」、「（解散或辦登記）都是被告與會計師在辦。」，等語明確。
(三)又股東臨時會議事錄及解散登記申請書上「乙○○」之印文，並非乙○○本人所有之印章等情，業據證人即告訴人乙○○迭於檢察事務官訊問時、原審審理時均證述未曾授權被告或他人刻印「乙○○」之印章，亦於海之順公司設立登記後數日即取回自己之印章，並未留於公司供業務使用，伊並未曾看過股東臨時會議事錄上「乙○○」之印文等語明確（分別見94年度發查字第421 號卷第40頁及原審卷第54頁、第55頁），是海之順公司解散登記申請書、海之順公司股東臨時會議事錄上之「乙○○」之印文，應均係偽造一事，應以認定。被告雖辯稱伊不知何人偽刻印章及盜用在上開議事錄、及申請書上云云，然查本件辦理解散登記，係由被告與會計師（事務所）在辦，已據丙○○證述如前，而證人即會計師事務所承辦職員丁○○於原審審理時證述：係負責人（即被告）到我們公司說要跟股東說好要解散了……解散登記申請書及股東臨時會議紀錄是我們代撰的，經濟部有固定的格式，代撰後送回給公司，章是送回公司蓋的，除非有受委託，事務所才會有印章，事務所是不會主動要求提供印章，辦理解散登記聲請作業流程都不是由我們蓋章等語明確（見第一審卷第39頁至第41頁），衡諸一般常情，會計師僅係受託幫公司行號處理相關會計事務，實無理由偽刻海之順公司之董、監事章，丁○○前揭證言與常理並無悖離之處，應屬可採，又雖無從由丁○○之證詞中直接證明該文件上乙○○之印章為何人所偽刻，偽造之印文何人所蓋，惟已明確說明係送回公司蓋印後再持以辦理登記，而證人即從事記帳代理業務人員郭賴美惠於檢察事務官調查時供稱：帳務申請資料是我做好後請他們用印蓋章，我再幫他們送件，本件公司解散登記文件內容伊完全不知情，乙○○之章非伊所蓋等語明確（見94年度發查字第421 號卷第40頁）。證人劉怡秀於檢察事務官調查時證述：那時有聽被告在追錢，因為公司周轉不靈，後來被告就跟我說公司解散，我們就通知會計師處理相關解散事宜，至於該解散登記申請書我沒看過等語（見94年度發查字第421 號卷第24頁），於原審審理時復證述：我是93年3 月1 日離職，93年3 月10日不在公司，被告沒有將解散登記交辦給我（見原審卷第37頁背面）等語明確，則由上揭證人證詞可知該公司股東急欲辦理公司解散登記者，僅為被告一人，公司員工劉怡秀及辦理公司記帳代理業務之郭賴美惠均未接觸上開文件，則乙○○上開印章及印文係被告委請不知情之刻印人員所偽刻，並由被告加蓋於上開文件上，洵堪認定。
(四)又海之順公司解散後於交通部高雄港務局尚存有1 筆60萬元保證金，此應屬海之順公司之財產，並將60萬元具領後匯款與黃龍振等情，為被告所不否認，又被告匯給黃龍振之目的係用於投資大陸出海順公司之資金，為被告所自承之事實（見原審卷第3 、4 頁），核與證人丙○○於原審證述：「關於虧損或盈餘被告就公司解散時的財務狀況均不清楚，…而（被告）匯款60萬元還有我自己本身40萬元係為在大陸成立公司（海順公司），是用來支付海順公司之支出上，乙○○不知道60萬元是海之順公司的支出」（見原審卷第31頁、第33頁）等語，證人黃龍振於原審審理時證述：「我們有成立海順公司，說好每人匯款新臺幣106 萬元到大陸，但有附帶條件為原先投資到海順公司的帳要透明化，但是我回常州後再做確認，發現海順公司帳目不清楚，我決定不投資。原先投資者有我、被告、丙○○、王武仁、王穎5 人，被告匯60萬元，丙○○匯40萬元，後來由我兒子匯回來台灣給丙○○，因為丙○○私人跟我借8 萬元，所以扣掉8 萬元。」、「（為何之前股東未併入？）在台灣的問題我不清楚。」、「（延續之前公司原始股東有無列入？）原本是有個在大陸叫王穎的人，但要增資時他退出，同意增資之前有丙○○、王穎、我。」、「（海順公司的共同投資協議書與海之順公司有關係嗎？）沒有。」（見原審卷第34頁背面至第36頁背面）等情節相符，復有投資協議書及租房協議等資料可憑，前開事證已臻明確，被告嗣後辯稱係匯款至大陸供海之順公司大陸常州辦事處業務之用，不足採信。
(五)又告訴人乙○○並不知該60萬之用途，係嗣後聽黃龍振告訴伊才知情，且對公司解散後財產如何清算、分配，亦不知悉等情，業據其於原審、本院審理中供明，核與證人丙○○於原審審理時證述：「乙○○不知道60萬元是海之順公司的支出」等情相符（見原審卷第31頁、第33頁），被告雖辯稱係為清償在大陸廠商之應付帳款，惟均未能提出相關證明及資料，且亦無如何分派盈餘、虧損或剩餘財產處理之計算表以資佐證，是被告空言否認係清償債務所用，不足採信。
(六)又海之順公司股東之一丙○○雖擬於大陸成立海順公司，用以拓展大陸市場之物流業務，惟海順公司係被告、王武仁、王穎及黃龍振等人共同協議出資，告訴人並未參加等情，此有證人丙○○於本院審理時證述：「（當時成立海順公司時，共同協議投資書上有你、被告、王武仁、王穎共同出資？）是的」、「（被告有要出資嗎？）因為我做代表，被告實際上有出資」、「（這個公司乙○○有出資嗎？）沒有」、「（出資的資金即匯大陸的資金來源？匯給誰？）我的部分50萬元，被告的部分是他自己的，匯到黃龍振帳戶」、「（海順公司的投資協議書上說海順公司是93年7 月31日成立，而被告93年7 月30日匯款，被告這筆匯款是針對這筆投資？）對。」（見原審卷第29頁背面、第30頁）無訛，核與證人黃龍振於原審審理時證述：「我們有成立海順公司，說好每人匯款新臺幣106 萬元到大陸，但有附帶條件為原先投資到海順公司的帳要透明化，但是我回常州後再做確認，發現海順公司帳目不清楚，我決定不投資。原先投資者有我、被告、丙○○、王武仁、王穎5 人，被告匯60萬元，丙○○匯40萬元，後來由我兒子匯回來台灣給丙○○，因為丙○○私人跟我借8 萬元，所以扣掉8 萬元。」、「（為何之前股東未併入？）在台灣的問題我不清楚。」（見原審卷第34頁背面至第36頁背面）等情節相符，故綜上情以析，在大陸之海順公司擬成立時，乙○○並非共同投資者等情，應當無疑。是海順公司與海之順公司既為不同股東出資，亦非海之順公司之內部單位（辦事處），在無相關法律關係（如債權債務關係或信託關係）之情形下，被告逕自將上開海之順公司解散後所提領之保證金60萬元作為大陸海順公司之資金，被告有不法所有之意圖自明，其稱無侵占犯行云云，為卸責之詞，不足採信。
(七)綜上所述，被告偽造文書及業務侵占等犯行明確，應予依法論科。
二、按修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。㈠查被告行為後，刑法第33條第
5 款、第51條第5 款、第41條，就罰金刑之最低限度、定執行刑之最高刑度、易科罰金之折算標準均已修正，並刪除有關牽連犯之規定，比較新舊法結果，自應適用有利被告之行為時法。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪及同法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告偽造印章、印文之階段行為，應為偽造私文書所吸收，偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告為辦理公司解散登記時，先後於股東臨時會議事錄及解散登記申請書上蓋用偽造之「乙○○」印章2 次，於係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，在時間之差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告利用不知情之刻印店店員偽造乙○○之印章及利用不知情之會計師事務所人員丁○○書立股東臨時會議事錄、解散登記申請書，均為間接正犯。又被告利用不知情之會計事務所人員持該等文件向主管機關行使辦理公司解散登記，自足生損害於乙○○、海之順公司及高雄市政府建設局對於公司登記管理之正確性。再被告所犯行使偽造私文書罪與明知為不實事項而使公務員登載於職務上所掌文書罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定從一重之行使偽造私文書罪論處。公訴人雖未就偽造印章部分提起公訴，然此部分與其開偽造文書之部分，為實質一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併加以審酌。又被告所犯行使偽造私文書及業務侵占2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，原判決未及適用減刑，即有欠周延，數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當，原判決論處被告行使偽造私文書罪，則關於偽造之印章、印文自應於該罪名項下為沒收之諭知，原判決僅於定執行刑項後為沒收之諭知，適用法則亦有未當（最高法院53年台上字第1382號判例參照），被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應予撤銷改判，爰審酌被告為50餘歲之成年人，應足有相當智識及生活經驗，其開設公司並身為負責人，本應依法執行業務，惟未依相關規定而逕自解散公司，並將保證金侵入己，且犯後未能坦承犯行，復將責任推諉予不知情之會計師事務所人員及公司員工等一切情狀，各量處如主文所示之刑，又被告犯罪在96年4 月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，爰依法減輕其刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告偽造之「乙○○」印章1 枚，雖未扣案，然並無證據證明已經滅失，仍應依刑法第219 條規定宣告沒收。又93年3 月10日海之順公司股東臨時會議事錄上偽造之「乙○○」印文1 枚及海之順公司解散登記申請書上偽造之「乙○○」印文各1 枚，均依刑法第219 條規定沒收之。至被告偽造之93年3 月10日股東臨時會議事錄及解散登記申請書，因被告已向高雄市政府建設局行使，並非被告所有，依法均不予沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第214 條、第
336 條第2 項、第219 條，修正前第51條第5 款、第41條、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗法 官 趙文淵以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
侵占罪部分不得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 29 日
書記官 賴梅琴附錄本案論罪科刑法條刑法第210條(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336 條(公務公益侵佔罪、業務侵佔罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。