臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1816號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 凌進源律師被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1682號中華民國96年6 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第12066 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略為：被告甲○○係高雄縣政府水利局水利課技士，負責申請土石採取許可審查、水權登記、環境生態工程等業務，係依據法令從事公務之人員。乙○○係設於屏東縣屏東市○○路○ 號3 樓之5 樹發企業有限公司（下稱順發公司）、九發企業有限公司（下稱九發公司）之實際負責人，從事砂石買賣、批發等業務之人。緣樹發公司有鑑於國內砂石供應短缺，為取得砂石貨源予以轉售獲得厚利起見，乃於90年8 月10日向高雄縣政府提出台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）所有坐落在高雄縣○○鎮○○○段第2026、2027地號（下稱系爭2 筆土地）、面積為4 公頃98公畝59平方公尺土地土石採取許可證申請案，經高雄縣政府受理後，由承辦人甲○○就此陸上土石採取申請審查表逐項進行是否符合相關規定之初審審查，其課長王正一（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）再為書面複審審查。詎甲○○明知依土石採取規則第12條第1 項規定「縣市政府對於採取土石之申請案應予審核並經實地查勘」，及該規則第18條第3 款規定（即審查表第四項）申請地域「距公有建築物、國葬地、鐵路、國道、省道、縣道、緊要水利、重要廠址及不能移動之著名古蹟等地界150 公尺以內，未經該管機關或土地所有人及合法占有人同意者，不得申請採取土石。」。而經濟部水利處第七河川局（下稱第七河川局）業以91年2月4 日利七管字第09102002180 號函知高雄縣政府「該兩地號緊鄰旗山溪河川區域，附近有大林堤防」、「是否有土石採取規則第18條第1 項第3 款之規定緊要水利地域內，請逕洽經濟部礦務局」，及經濟部礦務局91年3 月20日經礦字第
09 10 270699 0號函「關於土石採取規則第18條第3 款所稱『緊要水利』，係指（一○○○區○○○道治理計畫線或堤防用地範圍中其較寬者。（二）海堤區域。（三）水庫蓄水範圍。（四）取排水設施。（五）水利法第46條規定之水利建造物。」至此甲○○明知系爭2 筆土地是否距離大林堤防之緊要水利150 公尺以內即應詳實審核並實地查勘，其竟怠於行使此項職務卻指示樹發公司顧問鄭明哲繪圖送審，經鄭明哲將之報告乙○○。甲○○及乙○○2 人均明知系爭2 筆土地距離大林堤防根本未達150 公尺，且有相當明顯之差距，竟共同基於圖利樹發公司之不法犯意聯絡及行為分擔，由乙○○將「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」之不實內容報告登載於其業務上所作之證明書，交由不曾前往現場施測之樹發公司技術主管陳崇龍簽名後轉交甲○○而為行使，足以生損害於主管機關對土石採取許可證審核之正確性。甲○○隨即在未實地測量之情況下，予以採納及作為自己認定之基礎並向王正一告以其針對樹發公司提出之旗山溪河川圖籍與開採區之套繪圖，以比例尺在圖紙上比對換算為160公尺，而在陸上土石採取申請審查表為「符合」之勾選。王正一對此亦疏未注意甲○○應實地查勘之規定及甲○○如何實地查勘、其結果為何，對此等土石採取之影響國家民生重要之事項，僅據甲○○之口頭報告即為複審許可，使樹發公司就系爭2 筆土地得以取得由高雄縣政府所核發之91年5 月23日府水管字第79227 號土石採取許可證。嗣因高雄縣旗山鎮圓潭地區民眾反彈，高雄縣議會遂於91年11月1 日在高雄縣旗山鎮圓潭中正里就旗山圓潭砂石開採案舉行會議，並作成「圓潭地區里民對於圓潭砂石採取案的意見請縣政府重視辦理，在未取得地方共識前請縣政府不宜貿然動工，再加強溝通以地方和諧為貴，避免發生地方的抗爭」，並於91年11月13日以高縣議乙字第091000169 號函知高雄縣政府水利局，惟高雄縣政府仍根據上開許可證，發給樹發公司92年3 月12日府水管字第44096 號土石採取場登記證，樹發公司因此得以向台糖公司開採448, 000餘立方公尺之土石，加計收取大棟營造股份有限公司（下稱大棟公司）支付回填土運費，共計得款約有新台幣（下同）154,170,000 元，扣除繳付台糖公司之24,200, 000 元及高雄縣政府所收取之環境保護費8,917,300 元及其他相關成本費用約100,870,000 元，共計使樹發公司獲取約2,0120 ,000 元，案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，因認被告2 人共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪及被告乙○○另涉刑法第215 條業務登載不實之文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、56年度臺上字第80
7 號判決意旨參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參見最高法院92年臺上字第12
8 號判例意旨）。圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度臺上字第3126號、第4499號判決意旨參照）。又所謂明知指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖利自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度臺上字第6006號判決參照）。
三、本案公訴人認被告2 人涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第 4款貧污罪嫌，係以被告甲○○、乙○○於調查站及偵查中之供述、證人王正一、陳崇龍調查站及偵查中之證詞、張簡進賢於調查站之證詞、檢察官於92年5 月5 日偕同高雄縣旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）測量人員前往現場會勘，並由該所製作複丈成果圖、經濟部水利處91年1 月23日經利源字第09150006720 號函、第七河川局91年2 月4 日利七管字第09102002108 號函，經濟部磺務局91年3 月20日經礦字第09102706909 號函、高雄縣政府91年5 月23日府水管字第0910079227號函、高雄縣議會91年11月13日高縣議乙字第0910100169號函及樹發公司陸上土石採取申請案審查表等為主要論據。被告甲○○否認有何圖利、乙○○否認有何圖利及業務上登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：我係根據被告乙○○申請的書面資料審核，書面的資料都很清楚有蓋章，我都是依法審核，乙○○提出的書面資料經我審核並核發土石採取許可證後，依法乙○○仍然不能開採，必須我們再核發土石採取登記證後才可開挖，因為後來當地居民及議員都有來反應是否有150 公尺之有問題，所以我一直沒有核發土石採取登記證，直到92年2 月土石採取規則廢除，重新制定土石採取法，我有去問過經濟部礦物局的官員確認150 公尺的限制已經沒有了，我才核發土石採取登記證，我在核發土石採取許可證之前，有要求被告乙○○去丈量及提出丈量圖，而且丈量圖上面必須蓋負責人及技術主管的章，我沒有故意違背法令等語；被告乙○○辯稱：我是樹發公司及九發公司的負責人，我們公司是從事開採砂石及買賣，於90年8 月10日有向高雄縣政府提出系爭2 筆土地的土石許可申請案，土地是台糖公司的，我們有取得台糖公司同意，並繳保證金
200 多萬元及開採的保證金2,000 多萬元，如果嗣後沒有回填好的話，台糖公司會沒收，在申請前我們有請順發測量有限公司（下稱順發公司）測量及勘查，之後始送台糖公司，台糖公司再送交高雄縣政府，因第七河川局通知說開採區緊鄰堤防，經甲○○通知我們之後，始至現場測量，起算點為我們實際開採的地方，並非系爭2 筆土地之界址線，而上開
2 筆土地之採取區邊界距大林堤防168 公尺，我並未偽造文書等語。
四、經查：
㈠、被告甲○○係高雄縣政府水利局水利課技士，負責申請土石採取許可審查、水權登記、環境生態工程等業務，係依據法令從事公務之人員。乙○○係樹發公司之實際負責人，從事砂石買賣、批發等業務之人，樹發公司於90年8 月10日向台糖公司申請在系爭2 筆土地（開採面積為4 公頃98公畝59平方公尺）上之土石採取許可證申請案，經高雄縣政府受理後，由被告甲○○就此土石採取申請審查表逐項進行是否符合相關規定之初審審查，並在土石採取申請審查表為「符合」之勾選，及高雄縣政府於91年5 月23日以府水管字第79227號核發土石採取許可證之事實，業經被告甲○○及乙○○於審理時自承無誤，復有原審向高雄縣政府函調樹發公司於90年8 月10日向台糖公司申請系爭2 筆土地之土石採取許可申請案全部資料附於卷內可參（原審卷第228 頁以下、調查卷第11至18頁）。
㈡、被告甲○○於受理系爭2 筆土地之土石採取許可證申請案期間，曾於91年1 月15日會同高雄縣政府建設局、環保局，第七河川局及高雄縣旗山鎮公所等相關機關人員，至系爭2 筆土地之現場進行會勘，而第七河川局則於會勘後曾以91年2月4 日利七管字第09102002180 號函知高雄縣政府「該兩地號緊鄰旗山溪河川區域，附近有大林堤防」、「是否有土石採取規則第18條第1 項第3 款之規定緊要水利地域內，請逕洽經濟部礦務局」，及經濟部礦務局91年3 月20日經礦字第9102706990號函「關於土石採取規則第18條第3 款所稱『緊要水利』，係指（一○○○區○○○道治理計畫線或堤防用地範圍中其較寬者。（二）海堤區域。（三）水庫蓄水範圍。（四）取排水設施。（五）水利法第46條規定之水利建造物。」，此有高雄縣政府水利局91年1 月15日會勘紀錄、經濟部水利處91年1 月23日經利源字第09150006720 號函、第七河川局91年2 月4 日利七管字第09102002108 號函、經濟部礦務局91年3 月20日經礦字第09102706909 號函卷可參（調查卷第1 至8 頁）。因此，樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有系爭2 筆土地土石採取許可申請案，是否距離大林堤防之緊要水利150 公尺內，第七河川局已提出質疑，亦可認定。
㈢、本案檢察官固曾於92年5 月5 日偕同旗山地政事務所測量人員前往系爭2 筆土地現場會勘，並由該所製作複丈成果圖（93偵12066 號卷第30至36頁），而認大林堤防距離系爭2 筆土地地籍線之最遠距離為129 公尺，與被告乙○○所載168公尺及被告甲○○所稱160 公尺，相差高達31公尺至39公尺之達，短短100 多公尺的距離，相差30多公尺，謂係誤差，豈符經驗法則。惟：
１、本案經原審向濟部礦物局及經濟部水利處函詢土石採取規則第18條第3 款申請地域「... 緊要水利、重要廠址及不能移動之著名古蹟等地界150 公尺以內，未經該管機關或土地所有人及合法占有人同意者，不得申請採取土石。」其所謂距地界150 公尺之起算點在何處？經濟部則於95年2 月24日經曠字第09502752140 號函覆：所謂距「緊要水利」地界150公尺，應以其距申請土石區（申請地域）最近點起算（見原審卷第71頁）。而前開複丈成果圖依證人即旗山地政事務所測量人員林奉聖於原審審理時證稱：本案複丈成果圖係我所製作，成果圖上編號點6 號是堤防的最終點，點1 至點5 的標示位置是現場依據檢察官的指示測量的位置，再逐點拉成一條直線，點1 至點5 的位置不在2027號的地籍線上；及我依檢察官指示的五點現況連線畫出來與地籍線的距離，即點
1 號後面括號內的1.2 公尺的距離，現場檢察官所指界的點
1 到點5 所坐落的位置都是在系爭2 筆土地面積外，那五點是依現場看起來土石有動過之痕跡，經我當庭觀看後就如同93偵12066 號卷第36頁所示等語（見原審卷第191 頁至194頁），足見檢察官於92年5 月5 日偕同旗山地政事務所之測量人員林奉聖前往現場會勘時，係以現場土石有動過之痕跡而指示地政人員測量，並非以樹發公司申請開採之區域作為測量基礎，而土地複丈成果圖上所示之點1 至點5 之位置均不在2027號的地籍線上，且在系爭土2 筆土地面積外，則檢察官逕以現場土石有動過之痕跡，而指定點1 至點5 的位置，要求地政人員測量計算與大林堤防距離，並認系爭土2 筆土地之申請開採區域距隄防之距離為129 公尺，顯乏計算之基礎。再者，樹發公司於系爭2 筆土地開採時，確有在開採區域周邊設置圍籬，其開採範圍係在圍籬內，另由圍籬往內起算5 公尺，係屬安全範圍，不得開採之事實，有台糖公司97年6 月13日函可參（本院卷第122 頁），並經證人即台糖公司承辦人員丙○○在本院證述明確（本院卷第153 至155頁）。則前開複丈成果圖既非以申請開採範圍作為測量基礎，亦非以現場設置之圍籬為測量起算點，能否作為作為被告等不利之證據，即有疑問。
２、經濟部礦務局91年3 月20日經礦字第9102706990號函雖稱「關於土石採取規則第18條第3 款所稱『緊要水利』，係指（一○○○區○○○道治理計畫線或堤防用地範圍中其較寬者。（二）海堤區域。（三）水庫蓄水範圍。（四）取排水設施。（五）水利法第46條規定之水利建造物。」，惟並未表示「大林陽防」係土石採取規則第18條第3 款所稱之「緊要水利」（調查卷第8 頁）。嗣經原審向經濟部曠物局函詢「大林堤防」是否屬於「緊要水利設施」，經濟部礦務局則於96年4 月17日曠局石一字第09600084590 號函覆，系爭2筆土地之旗山溪河川區「大林堤防」是否屬於「緊要水利設施」，因經濟部礦務局並非該項業務主管機關，建請向經濟部水利署查詢，原審再向向經濟部水利署函詢「大林堤防」是否屬於「緊要水利設施」？經濟部水利署則於96年5 月11日經水政字第09651110880 號函覆「緊要水利」係舊版礦業法第22條第3 款及原土石採取規則第18條第3 款之名詞，現行礦業法及土石採取法已刪除該名詞，另經濟部水利署曾於91年3 月18日以經利政字第09150072850 號函復經濟部礦物司，建議其「緊要水利」限制範圍，惟因非經濟部水利署主管法令，其是否有統一之限定範圍規定，建議洽經濟部礦物司處理，有各該函文可參（原審卷166 頁、第221 至222 頁）。因此，依前開經濟部礦物局及經濟部水利處函示可知，「大林堤防」是否屬當時有時有效之土石採取規則第18條第3款所稱之「緊要水利」，亦欠明瞭。
３、又「大林堤防」是否屬當時有時有效之土石採取規則第18條第3 款所稱之「緊要水利」，有欠明瞭，已如前述；而被告甲○○於原審審理供證稱：經第七河川局的人告訴我們附近有大林堤防，我個人就認為大林堤防可能是屬於緊要水利，依據土石採取規則的規定，必須經過緊要水利的管理人或所有權人同意，我們方能核准開採，我們就發文請管理單位第七河川局表示意見，但是他們沒有明確表示，我不敢同意申請，於是我就請樹發公司去測量大林堤防到實際開挖的位置距離幾公尺，樹發公司就提供有經過他們公可核章及測量人員蓋章的河川圖，當初我有要求測量後，要經過他們的技術主管審核後方送過來給我，於是我才認定他們已經測量好了等語（見原審卷第210 頁至202 頁），因此，被告甲○○就樹發公司系爭2 筆土地之土石採取區，與附近大林堤防之距離，是否在150 公尺以內，並不明瞭之情形下，仍通知樹發公司至現場測量，並於樹發公司提出相關測量資料後，始發給「土石採取許可證」，則其主觀上是否有圖利樹發公司之犯意即非無疑。
㈣、被告乙○○經被告甲○○之通知應提出系爭2 筆土地採取許可申請案，是否距大林堤防150 公尺後，曾至現場測量後，並提出經測量結果為系爭2 筆土地之開採區邊界距大林堤防
168 公尺之事實，有測量資料可參（調查卷第9 頁），檢察官雖認前開資料並不實在。惟：
１、證人即順發測量有限公司負責人潘慶順於原審證稱：本案向高雄縣政府函調樹發公司申請所檢附之系爭2 筆土地土石採取實測地形圖及等高線圖係我所經營之順發公司所製作，當時順發公司的人員有實際到現場履勘測量，樹發公司就系爭
2 筆土地擬申請開採的範圍及面積是我負責估算，土石採取實測地形圖及等高線圖雖然未有記載面積，但我們有分別標示4 個點的座標，輸入電腦就可以計算出面積的數值，在繪圖過程中與鄭明哲討論開採的面積計算的相關問題，他說申請人要申請的範圍面積要4.9 多公頃，我們就在電腦上算出
4.9 多公頃的範圍，開採的確定坐落位置是樹發公司主動告訴我大概的坐落範圍等語（見原審卷第294 頁至295 頁）。
證人鄭明哲於原審時證稱：原審向高雄縣政府函調樹發公司申請所檢附之旗山地政事務所之90年4 月17日地籍圖謄本所示擬申請開採之地區實際坐落位置之特定，因為地籍線都不規則，本案申請開採的地區距離地籍圖最右側地籍線退縮，因依規定要退縮10至15公尺，本件應該在15公尺以上等語（見原審卷第328 頁），是依其等所述，及申請資料所示（原審卷第228 頁至280 頁），本案之申請開採範圍，其起算點並非自2027地號土地之臨「大林陽防」地籍線起算，而係應往西推移15公尺以上。
２、證人林奉聖於於原審理時證稱：旗山地政事務所93年5 月5日複丈成果圖中之2027地號土地東側的地籍線距離大林堤防最近的距離，是逾越129 公尺，但是6 號的測量點是測到堤防的基座，如果以點5 來看的語，2027地號土地東側的地籍線距離大林堤防最近的距離是130.2 公尺（129+1.2） 等語（見原審卷第194 頁至195 頁）。證人潘慶順於原審審理時亦證稱：依土石採取實測地形圖及等高線圖所示，樹發公司申請開採的範圍最東側的界線距離2027地號土地東側地籍線最長及最短的距離，經我當庭以皮尺直接套上該等高線圖最北例尺，其最長及最短的距離分別大約為36公尺及14.5公尺，而依卷內旗山地政事務所93年5 月5 日複丈成果圖，如以該複丈成果圖所標示的129 公尺的黑線位置 (約堤防至點五號的距離)， 再比對系爭之等高線圖約略相同之位置，則該點五的標示位地點距離本件申請開採的2027地號土地最東側的界線距離，經我當庭比對該兩張圖後，2027地號土地申請開採最東側的界線距離該地號土地東側地籍線，以皮尺在該等高線圖上比對，以該圖的比例尺換算後長約20公尺等語（見原審卷第294 頁至295 頁）。證人鄭明哲於原審審理時亦證稱：系爭2 筆土地土石採取實測地形圖及等高線圖，該圖的比例圖是千分之一，經我當庭以尺比對側量後，該2027地號土地最東（右）側的開採界址線，以該地號土地最東（右）側地籍線，兩者最近的距離為1.4 公分，以比例尺換算後為14公尺，東側地籍線的上半部、東北角（右上角）該界址線及地籍線最長的距離是1.95公分，比例尺換算後為19.5公尺，旗山地政事務所93年5 月5 日複丈成果圖，如以該測量圖所標示之黑色實體線所指點5 的位置，2027地號土地東側地籍線最接近點5 的位置，距離本件申請開採東側界址線最近距離約1.9 公分，比例尺換算為19公尺等語 (見原審卷第
277 頁至278 頁)。 因此，依證人潘慶順及鄭明哲之證言，可知本案坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號申請的開採區域最東（右）側的界址線，與該地號土地最右（東）側的地籍線，最長的距離為約20公尺，再加上前開93年5 月5 日複丈成果圖中所示之129 公尺，其距離約為150 公尺。
３、被告乙○○於原審審理時復供稱：我接到甲○○要求我們到2027號開採區至大林堤防的距離有無超過150 公尺，我有跟我先生拿布皮尺以接力的方式測量2 次，裡面有養鴨或其他種植等障礙物，從2027地號台糖土地最角落開始量到堤防之尾端，第1 次量160 公尺，第2 次量168 公尺，開採區的土地距離堤防的距離超過160 公尺的數據係我提供予鄭明哲畫在相關的圖說上等語（見原審卷第207 頁至210 頁）。足認被告乙○○於接獲被告甲○○之通知後，確實以皮尺至現場測量，與地政機關以精密之測量儀器測量，兩者所測量之數據會有所差異，且現場雜草重叢生及障礙物甚多，地形崎嶇不平，被告乙○○以皮尺之測量方式，增加測量準確性之困難度，再佐以被告乙○○以皮尺測量至大林堤防之起算點係自開採區，並非從坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號之地籍線，業經證人鄭明哲於96年6 月6 日原審審理時證稱：
乙○○告訴我開採區距大林堤防160 公尺，由我填載在圖上，因開採區有四個點，她是從從最右上方的點開始量，她所指的是最右上方（東北角）的點距離大林堤防的距離，這是乙○○跟我講的，我們標160 公尺線指的是，因為開採的範圍已經存在，該線指的是開採點，該160 公尺的標線所畫的位置不是代表該處實際的距離，而是開採點的位置到堤防的距離等語（見原審卷第329 至330 頁)。 因被告乙○○前曾測量2 次，第1 次測量之160 公尺，而告知鄭明哲填載在圖上，既然被告乙○○在第1 次測量時，係從本案坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號申請的開採區域計算至到堤防的距離，則被告乙○○在第2 次測量時，亦係從坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號申請的開採區域計算至到堤防的距離，亦與公訴人所指示之測量基準點有異，參以樹發公司於90年8 月10日向高雄縣政府提出台糖公司所有系爭2 筆土地土石採取許可申請案，開採區面積為4 公頃98公畝59平方公尺，而2027地號面積為9 公頃20公畝85平方公尺，因此，系爭2 筆土地僅佔2027地號一部分而已，是被告乙○○僅要將開採區再往西移即可，何須故意提出「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」內容不實之報告？尚難認其有何故為不實登載之故意存在。
㈤、公訴人認被告甲○○隨即在未實地測量之情況下，而在陸上土石採取申請審查表為「符合」之勾選，使樹發公司就系爭
2 筆土地得以取得由高雄縣政府所核發之91年5 月23日府水管字第79227 七號土石採取許可證。惟證人即案發當時之水利管理課課長王政一於96年5 月23日於原審審理時證稱：當時我們有2 位同事承辦，依土石採取規則第12條第1 項之規定，是否請地政人員去量，依每個人的做法不同，每1 個人都會各別依他們認定需要的認證去做，因此，土石採取規則第12條規定有關到現場查勘，是會合各個單位到現場會勘，並沒有規定會勘應該做什麼事情等語（見原審卷第300 頁）。可知土石採取規則第12絛第1 項，雖規定縣市政府對於採取土石之申請案應審核並經實地查勘，而所謂實地查勘程序，是否須經過實地測量，並未明確規定，就此，被告甲○○依據土石採取規則第12條審核時，僅要同各單位到現場勘查，至於是否須實地測量，並非必須履行之程序，因此，被告甲○○就樹發公司於系爭2 筆土地之土石採取區，與附近大林堤防之距離，是否在150 公尺以內，通知樹發公司至現場測量後，樹發公司補送由以測量人員陳崇龍名義所出具之經實地測量採取區距大林堤防168 公尺之現場繪製圖後，雖被告甲○○未至現場實際丈量，而在陸上土石採取申請審查表為「符合」之勾選，使樹發公司取得由高雄縣政府所核發之91年5 月23日府水管字第79227 號土石採取許可證，難謂有何圖利之故意。
㈥、又取得土石採取許可證後，土石採取人應於取得本證後6 個月申報開工，如經申報開工而尚未領得土石採取場登記證前，除土石採取場所必需之設施外，不得動採取土石，此有本案土石採取許可證可參（調查卷第19頁），足見樹發公司雖取得系爭2 筆土地之土石採取許可證，並非當然得立即在系爭2 筆土地上採取土石，仍須於取得土石採取場登記證後始得採取土石。本案高雄縣政府係於92年3 月12日府始發給樹發公司系爭2 筆土地之土石採取場登記證（附於調查卷內）；而土石採取法則在稍前之92年2 月6 日公佈施行，土石採取規亦在同年3 月12日廢止，另觀土石採取法並未有類似土石採取規則18條第3 款「距... 緊要水利... 地界150 公尺以內，... 不得申採取土石」之規定；且經濟部92年3 月7日經礦字第09202703600 號函亦稱凡於92年2 月8 日前受理之土石採取申請案，因土石採取法已公布施行，請依該法完成後續審核作業（見原審卷第270 頁），因此，被告甲○○於土石採取法施行後依法逐級呈報，並於土石採取規廢止同日發給發給樹發公司號土石採取場登記證，使樹發公司得以在系爭2 筆土地上開始採取土石，尚難認其有何違背法令之處，亦難認其主觀上有違背法令以積極圖取他人不法利益之意思。而樹發公司既係於依法取得土石採取場登記證後始行採取土石，亦難認其所得利益係屬不法。
㈦、至於證人即順發公司之登記名義負責人陳崇龍之證詞，僅能證明證人陳崇龍在「經實地測量採取區距大林堤防168 公尺」之報告上簽名，並無法證明被告乙○○未去現場測量；證人張簡進賢僅能證明坐落於高雄縣○○鎮○○○段○○○○○號地籍線至大林堤防之距離而已，並無法證明被告甲○○有圖利之犯行，公訴人所提出之上開證據均無法證明被告2 人有圖利罪嫌及被告乙○○有業務登載不實之罪嫌。此外，公訴人所提其餘證據僅能證明順發公司向台糖公司申請之過程，亦無法證明被告2 人有何圖利犯行。
㈧、綜合以上情節觀之，被告2 人並無圖利之犯行及被告乙○○有業務登載不實之犯行。此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告2 人確有檢察官所指圖利及被告乙○○有業務登載不實之犯行，被告2 人被訴犯行既均無法證明，揆諸前揭法條規定及說明，自應諭知被告2 人無罪判決。
五、原審因而以不能證明被告等2 人犯罪，而為被告等2 人無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃憲文法 官 黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
書記官 林家煜