臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1973號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 許再定律師上列上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1825號中華民國96年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第2817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件免訴。
理 由
一、公訴人即檢察官聲請簡易判決處刑意旨另以：被告甲○○明知未經許可不得在他人所有之山坡地內墾殖、占用，竟意圖為自己不法之利益，擅自在高雄縣○○鎮○○段1265之38號林地之公有山坡地上（丁○於民國86年8 月29日向國有財產局申請承租）與同段1233之2 號林地（屬台電公司所有）上擅自占用墾殖，種植果菜作物，並搭建鐵皮屋一棟，因認被告涉有山坡地保育利用條例第34條第1 項之罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30
2 條第2 款定有明文。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為95年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第1項所明定。查修正後刑法第80條第1 項，及修正前刑法第80條第1 項關於追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追效權時效，自應適用修正前刑法第80條之規定。
則關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。經查：
㈠、按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故於竊佔後，雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪，有關追訴權時效之起算，應以最初竊佔行為完成時為準（最高法院74年台上字第3634號判決要旨可參）。本件被告被訴上開山坡地保育利用條例第34條第1 項之違法墾殖、占用罪，行為性質等同於刑法竊佔，而上開違法墾殖、占用罪之法定最高本刑為五年以下有期徒刑，依上述修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，其追訴權時效期間為10年。
㈡、本件係於94年9 月13日由丁○具狀訴請檢察官偵查（見4648號他卷第1 頁），於95年6 月7 日由檢察官聲請簡易判決處刑繫屬原審法院（見原審簡字卷第1 頁），是本件扣除追訴權行使之時間（自94年9 月13日起至95年5 月26日止，共計
8 月又24日）及追訴權時效期間（10年），則本件被告開始在上開地段1233之2 、1265之38地號土地上墾殖、占用之時間，須在案件繫屬於原審法院之日（即95年6 月7 日）起回溯10年8 月又24日內（亦即須在84年9 月13日以後）所為，其追訴權時效始未完成，始可依法追訴。反之，如被告開始在上開土地上墾殖、占用之時間，係在84年9 月13日以前，則其追訴權時效業已完成。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以被告、告訴人丁○、證人朱孟宗等人陳述，卷附高雄縣山坡地土地可利用限度查定結果通知書、土地登記公務用謄本、國有林地租賃契約書、高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖、現場照片各情為據。然訊據被告固坦承有搭建上開鐵皮屋，並在周邊種植菜園等情，惟否認有何被訴違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：伊於51年間即在該處搭蓋土屋工寮居住，於87年間遭丁○私自僱人拆除，之後伊才又在原處搭建鐵皮屋等語。
四、證據能力：
㈠、證人朱孟宗於檢察事務官詢問時所為之陳述，警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈡、證人劉貴清警詢、檢察事務官陳述，係被告以外之人於審判外陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據能力。
㈢、證人丁○、鍾承生於警詢、檢察事務官之陳述，係被告以外之人於審判外言詞陳述，屬傳聞證據，且其等嗣於本院證述情節與其警詢所述大致相符，則警詢陳述並無特別可信之情形，亦無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第15
9 條第1 項規定，認其等警詢、檢察事務官之陳述無證據能力。
㈣、卷附高雄縣山坡地土地可利用限度查定結果通知書、土地登記公務用謄本，高雄縣政府96年3 月19日函、96年11月15日函，財政部國有財產局臺灣南區辦事處90年10月29日函、94年6 月7 日函、96年3 月16日函，高雄縣美濃地政事務所94年11月11日複丈成果圖、95年8 月18日函、行政院農委會林務局屏東林區管理處95年8 月18日函、96年6 月21日函等，均屬公務員職務上製作之文書證據，且無證據足以證明顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，均認有證據能力。
五、經查：
㈠、按本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者（山坡地保育利用條例第3 條參照）。查高雄縣○○鎮○○段1233之2 、1265之38地號土地，係屬山坡地保育利用條例所定國有林事業區試驗用林地及保安林地以外經公告之山坡地，分屬國有與台灣電力股份有限公司所有，有高雄縣山坡地土地可利用限度查定結果通知書、土地登記公務用謄本、財政部國有財產局臺灣南區辦事處96年3 月16日函（見原審訴字卷第15頁）、高雄縣政府96年11月15日函（見本院上訴卷第91-96 頁），又上開地段1265之38地號土地，並經告訴人丁○向財政部國有財產局租得，租期自86年3 月
4 日起至95年3 月3 日止，此有國有林地租賃契約書影本及高雄縣政府96年3 月19日函（見原審簡字卷第70頁）附卷可參。
㈡、被告於上開土地上所開墾種菜及搭建鐵皮屋之面積，跨越上開地段1233之2 、1265之38地號土地等事實，經高雄縣美濃地政事務所、高雄縣警察局旗山分局人員會同被告及告訴人丁○會勘無誤，並有卷附會勘簽到表、高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖、現場照片8 張，及高雄縣美濃地政事務所95年8 月18日函可證（見原審簡字卷第38頁），復經證人丙○○（地政測量人員）於本院審理時證述在卷，並據財政部國有財產局臺灣南區辦事處於96年10月23日勘查在卷（見本院卷第102 、104 頁之土地清查表），則卷附財政部國有財產局臺灣南區辦事處國有林地租賃契約書「特約事項」（見本院卷第108 頁）及該辦事處90年10月29日函、94年6 月7 日函（見他卷第6 、9 頁）所載占用土地地號「1265-39 」部分，自有誤載，附此敘明。又被告欠缺占用上開土地之正當權源等情，固據證人丁○、鍾承生夫妻於本院審理時證述明確，則被告在上開土地開墾及搭建鐵皮屋，雖屬上開被訴罪嫌所指之非法墾殖、占用行為。然：
1、公訴人就被告何時搭建鐵皮屋及在周圍開墾之時間，並未於起訴事實中具體敘明，但就被告所辯稱其自51年間起，即在上開土地搭建土屋工寮居住一節，業據證人即被告之侄朱孟宗於檢察事務官訊問時陳述在卷（見偵卷第57頁），亦與證人戊○○於本院審理時證述「伊8 、9 歲時（按現在50歲）就知道被告住在卷附舊照片老房子位置，就是現在鐵皮屋的地方，面積大小差不多」（見本院卷第174 頁）等情相符。
2、上開土地就64年8 月攝影之第一版航照圖判釋，該位置有開墾，但應無工寮等情，固有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處95年8 月18日函及所附航照圖在卷可稽（見原審簡字卷第41頁），但該函亦註明「因未附該工寮位置圖或座標，是否如上述判釋位置，請參酌」，又觀諸該函所附之航照圖係屬影印，且甚難辨認出地面景物（見原審簡字卷第44頁），則上述函文所載內容，自難據為認定64年8 月間究竟有無被告所稱之土屋工寮之存在。嗣經原審再提供上開複丈成果圖請上開管理處查覆，而據該管理處96年6 月21日函附之複丈成果圖與航照圖之比對結果，於66年航照圖上標示現在鐵皮屋位置，確有出現部分白色區域（見原審訴字卷第31-3
2 頁），又經證人乙○○（該管理處當時承辦員）於本院證稱「66年航測圖在套繪地籍圖（按即複丈成果圖）位置標示
A 、C 的部分裡面的白色，研判有可能是古早厝的房子；百分之90的可能，在66年航測圖出現類似古早厝的地面物；66年航測圖在套繪地籍圖（按即複丈成果圖）位置標示D的 部分有開墾」等語（見本院卷第172 、173 頁），復參以原審現場勘查時，確於鐵皮屋前有一木造，已經鋸斷之電線桿痕跡（見原審簡字卷第26頁），並有該處現址之新舊照片在卷可資比對（見本院卷第15頁），顯見於64年8 月間或66 年航照圖中，被告所稱其有搭建土屋工寮等語，應可採信，亦足認被告最早於66年間確已在現今鐵皮屋搭架土屋之事實。
至於被告先前所搭建土屋工寮是否與現存搭建鐵皮屋位置相同，未據公訴人舉證證明被告有何擴建之事實，自難據為不利於被告認定，而應認被告係屬原址重建之行為，則其占用時間自應以最初占用之時間為準。
3、就被告開始占用開墾鐵皮屋周圍之時間，以上開航照圖與複丈成果圖之比對及證人乙○○上開證詞，顯見被告最早於64年8 月以前，即已在上開地段1233之2 地號土地上開墾。至於被告在上開地段1265之38地號上開墾部分，雖未見於64年
8 月間之第一版航照圖，惟於90年攝影之第二版航照圖上，即已見其開墾痕跡，此有第一、二版航照圖可稽。是被告在上開地段1265之38地號土地上墾殖之時間，應係在64年8 月第一版航照圖攝影以後，90年第2 版航照圖攝影以前，而公訴人並未舉證證明被告開始種植果菜之時間係在84年9 月13日以後，依罪證有疑，利益歸於被告之原則，應認被告此部分行為應早在84年9 月13日以前所為。
4、綜上所述，被告被訴於上開土地為墾殖、占用之時間，均堪認定早在84年9 月13日以前所為，依據上開說明，公訴人對於被告之追訴權時效業已完成。
六、原判決誤認被告搭建鐵皮屋行為追訴權時效未完成及認定關於種植果菜部分之時效完成時間有誤，均有未洽。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並依據上開規定，改判本件免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 18 日
書記官 陳金卿