臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第1990號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第973 號中華民國96年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第374 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知大陸地區人民，未經許可，不得進入臺灣地區，而其與大陸地區女子韓玉紅（業經遣送出境）並無結婚真意，竟基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意，於民國93年8 月5 日在大陸四川省公證處辦理與韓玉紅之結婚登記手續，領得該公證處所發給之（2004）川省公證字第5210號公證書後，其即先自行回臺，旋於同年9 月13日，持上開「結婚公證書」至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理該結婚公證書之驗證，於同日取得海基會核發之證明書後，再於同年11月13日至高雄縣政府警察局鳳山分局鳳崗派出所，填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，使不知情之承辦員警秦聲仁陷於錯誤，經實質審核後於上開保證書「對保或證明機關簽註意見欄」內，蓋章表示審核通過。嗣乙○○再利用不知情之旅行社人員焦守誠於同年11月18日持上揭保證書、結婚公證書，以韓玉紅為乙○○配偶之事由，至內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以配偶來臺探親為由，申請大陸地區女子韓玉紅入境，致使境管局之公務員於實質審查後，核發予韓玉紅中華民國臺灣地區旅行證，韓玉紅乃於94年2 月25日以來臺探親名義，持前開中華民國臺灣地區旅行證由高雄小港國際機場入境，而利用不知情之公務員所核發形式合法之文書，掩飾實質非法之方式，非法進入臺灣地區。韓玉紅入境台灣後，即由真實姓名、年籍不詳之成年人接應至不詳處所賣淫。嗣於95年4 月28日晚間7 時許，韓玉紅因逾期停留，在高雄市○○區○○○路○○○ 號6 樓之6室為警查獲，循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人韓玉紅於檢察官偵查中具結後所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之公設辯護人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，雖泛稱韓玉紅急著要回大陸顯有不可信之情況云云，並無證據以實其說，蓋其蓄意非法入境有其特別之目的，其居留權早已逾期，絕無急於返鄉之情，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。本件卷附高雄市政府警察局臨檢現場紀錄表、入出國日期證明書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、高雄縣政府警察局鳳山分局訪查紀錄表、內政部警政署入出境管理局93年11月24日函文暨附件、內政部警政署入出境管理局面談紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局96年6 月
1 日高市警前分三字第0960013501號函、內政部入出國及移民署96年5 月30日移署資處娟字第09610869 780號函暨附件、財團法人海峽交流基金會96年5 月30日海隆（法）字第0960020583號函暨附件、高雄縣政府警察局鳳山分局96年6 月
1 日高縣鳳警戶字第0960010074號函暨附件、高雄市政府警察局新興分局96年6 月4 日高市警新分三字第0960014186號函暨附件、高雄市政府警察局三民第一分局96年6 月4 日高市警三一分三字第0960012539號函各1 份，房間擺設圖2 份，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟均符合上揭文書之要件，並無顯有不可信之情況，且有其他於可信之特別情況。上開文書應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○並不否認與證人即大陸籍女子韓玉紅在大陸四川省辦理結婚登記後，使證人韓玉紅得以被告配偶之身分以探親為由申請入境來台，旋即離家賣淫，為警查獲等情。惟否認假結婚，主張是真結婚，辯稱：「花錢把韓玉紅娶來，一到臺灣當天晚上她就與我吵架，隔天她就跑走不知去向。我答應1 個月給她25,000元當作在臺灣的生活費，她認為這25,000元是要寄回大陸去，所以我們就吵架。」、「證人韓玉紅入境台灣時，是我前往小港機場接機，我接回證人韓玉紅後即將之帶往高雄市○○區○○路及富國路住處，嗣證人韓玉紅與我因為金錢問題吵架，證人韓玉紅乃離家出走」云云。
二、經查：㈠被告直承各情，核與證人韓玉紅於警詢、偵查中所證述此部
分有關之情節大致相符，並有入出國日期證明書、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、高雄縣政府警察局鳳山分局訪查紀錄表、內政部警政署入出境管理局93年11月24日函文暨附件、內政部警政署入出境管理局面談紀錄表、內政部入出國及移民署96年5 月30日移署資處娟字第09610869780號函暨附件、財團法人海峽交流基金會96年5 月30日海隆（法）字第0960020583號函暨附件各1 份在卷可稽。
㈡證人韓玉紅固於95年4 月28、29日之警詢中均否認「與被告
假結婚」，且於同年月29日第2 次警詢中證述：「我與被告結婚時，在大陸有宴請親友5 桌，付予我母親禮金1 萬元人民幣，並給我1 枚戒指，被告在台灣從事捷運工程挖土機工人，我因於94年3 月9 日與被告吵架離家出走，又缺錢用才從事賣淫工作」云云（見警卷第3 、4 頁），然此與被告於原審法院準備程序中供稱：「我是在開檳榔攤時，經友人『阿亮』的四川太太『小蝶』介紹與證人韓玉紅認識，2 人都是以電話聯繫，聯絡半年後，我才去大陸，我93年8 月3 日第一次去大陸，同年月5 日就辦理結婚登記，同年月8 日我就回台，在大陸是我與證人韓玉紅及證人韓玉紅之母親3 人一起去辦登記，證人韓玉紅家中有雙親及2 位姊姊共5 人，我不清楚證人韓玉紅姊姊之名字，我都稱呼她們『阿姐』，我不清楚證人韓玉紅之生日，也沒有送過她生日禮物，我在大陸有在餐廳辦10桌宴席請客，我有交給證人韓玉紅人民幣10萬元之聘金，及1 只戒指，沒有項鍊，辦完結婚後，我住在證人韓玉紅家中，93年8 月8 日我就先回台灣，證人韓玉紅入境後是我去小港機場接的，接機後就直接將證人韓玉紅帶去○○○區○○路及富國路之住處，證人韓玉紅第一天到台灣時，2 人有因為金錢吵架，隔天證人韓玉紅就不見了，我也有找過她，我都是透過『小蝶』找證人韓玉紅，但找不到，我當時從事檳榔批發，自己在92年12月間有開檳榔店，還沒有開檳榔店前我在捷運公司從事油漆工作，並無扣繳憑單，我開檳榔攤之後並無做其他工作，後來因為生意失敗，我有施用毒品也有勒戒，我家人知道我結婚很反對」等語（見原審卷第19、20頁），2 人就被告結婚當時所從事之職業（韓玉紅稱被告在台灣從事捷運工程挖土機工人；被告稱於92年12月間曾開檳榔店，先前在捷運公司從事油漆工作，並無扣繳憑單，開檳榔攤之後並無做其他工作）結婚時給付之聘金（韓玉紅稱被告付予我母親禮金1 萬元人民幣，並給我
1 枚戒指；被告稱交給證人韓玉紅人民幣10萬元之聘金，及
1 只戒指）、宴客桌數（韓玉紅稱與被告結婚時，在大陸宴請親友5 桌；被告稱在大陸餐廳辦10桌宴席請客），及證人韓玉紅離家時間（韓玉紅稱於94年3 月9 日與被告吵架而離家出走；被告稱韓玉紅第一天到台灣時，2 人有因為金錢吵架，隔天證人韓玉紅就不見了）所述均相徑庭。顯與通常有真實婚姻關係之人之供述迥異其趣。
㈢又依證人韓玉紅於警詢中所繪製與被告共同住居之房間，該
房大門右前方為房間，房間右邊為一廁所，門口正前方為沙發，沙發左側為茶几，茶几左側則放置1 台電視機，茶几左上方有一間房間，該房間內有擺設床鋪等情，有證人韓玉紅繪製之房間擺設圖1 份附卷可稽（見警卷第9 頁），然被告所繪製之房間擺設，大門右側為浴室，門口右前方擺設1 張床鋪，門口正對1 扇窗戶，門口左側為流理台，流理台右側依序擺放電視及衣櫃，亦有房間擺設圖1 份在卷可考（見原審卷第23頁），2 人所繪製共同住居之房屋竟有不同之格局及擺設，亦有違經驗法則。
㈣96年11月13日本院審理時，被告舉證人甲○○到庭，經檢辯
雙方交互詰問，甲○○結證稱：「與被告屬兒時玩伴，認識有16-17 年之久。於2 、3 年前某日深夜（晚上約11、12點）與被告一起在路邊攤的海產店吃飯，耳聞被告稱呼一個女孩子為『老婆』。當時我不知道她們是否有結婚。吃飯時，被告與該女子似乎是為了生活費金錢起爭執。被告當場數了幾千元給付而被拒，就越吵越大聲，我乃先離去。嗣後翌日凌晨2 點，被告打電話給我說該女子即其妻，要借兩萬元充當生活費，但我經濟欠佳故未借之，因我當時在高雄欠別人很多錢，避債逃亡台中躲2 年多，剛回來高雄，這兩年之中，我與被告多多少少還是有聯絡。因被告說要介紹女朋友讓我認識，被告未說他已經結婚，因我當時剛回到高雄，所以我認為是女朋友。這種家務事卻不避諱有外人，而在公共場所吵架。回溯此一飯局之前的3 、4 年前，即我退伍的時候，被告曾向我介紹過他的女朋友，但沒有說是老婆。」等語。核與被告於原審法院準備程序供稱：「證人韓玉紅入境後是我去小港機場接的，接機後就直接將證人韓玉紅帶去○○○區○○路及富國路之住處」及於偵查中並本院審理時所云「韓玉紅只有在我家住一晚，第二天就走了」等語各情不符，蓋如被告所述接韓玉紅下機後，即逕赴家中居住，翌日韓玉紅離家出走。豈有如證人所述於2 、3 年前某日深夜之飯局，並於席間公然在公共場所吵架。足徵被告與證人臨訟勾串，不足採信。
㈤證人韓玉紅於偵查中結證稱：「我是為要來台灣工作，不是
真的要與被告結婚，被告也知道這是假結婚，我與被告約定好每月會付被告台幣25,000元，我辦好結婚登記及來台灣後從未與被告居住過，也沒有宴請親友或舉辦公開儀式，我於警局所言並不實在」等語（95年度偵字第17301 號卷第13、14頁），而證人韓玉紅同為本案之共犯，並無故意陷害被告之理，其上開證述應屬可採。準此，被告與證人韓玉紅並無結婚之真意，而以假結婚之方式，使證人韓玉紅得以被告配偶身分非法入境來台之事實，應堪認定。被告上開所辯並無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號判決意旨參照）。被告以假結婚之方式使大陸地區人民韓玉紅得以探親名義入境台灣，入境方式及手續形式上雖均屬合法，惟實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入台灣。核其所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款規定，而犯同條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（證人韓玉紅雖曾言及與被告假結婚非法來台打工，允每月付被告25,000元利益，但為被告所否認，復無其他佐證，檢察官亦未起訴被告基於營利之意圖而犯本案，故不成立臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利而犯前項之罪名，附此敘明）。被告利用不知情之第三人焦守誠持前開內容不實之大陸地區所核發之結婚公證書及海基會證明書等書證，向入出境管理局申請准許證人韓玉紅來臺，為間接正犯。又共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由1 人單獨完成犯罪而由2 人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有2 人以上之參與實施始能成立之犯罪而言；而台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款係規定：「左列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。」。本件證人韓玉紅雖係以假結婚之方式非法進入臺灣地區，然其係自己本身非法進入臺灣地區，即難認此與「使大陸地區人民非法進入臺灣地區」之犯罪構成要件相當，且其既係為自己而為前開犯罪行為，被告與證人韓玉紅係居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，是被告犯行雖然違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項之犯行，然大陸地區人民韓玉紅，並非共同正犯，公訴意旨認被告與證人韓玉紅有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，不無誤會。
四、原審依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第15條第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條第1項 規定，審酌被告利用假結婚之方式，使大陸地區人民韓玉紅非法入境臺灣，影響國家對於管理大陸人士來臺事務之正確性，對社會造成隱藏潛在之危險，且被告犯後飾詞否認，等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。並以被告犯罪時間在96年4 月24日以前，被告所犯之罪，其犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之要件，應依該條例第7條之規定，於裁判時減其宣告刑二分之一，為有期徒刑8 月。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另略以：被告於93年11月13日，持上述結婚公證書，前往高雄縣政府警察局鳳山分局鳳岡派出所，在「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」上「保證人與被保人關係」欄位填具與事實不符之「夫妻」關係，交付與負責承辦之公務員，致生損害於警察機關對於轄區戶口掌握之正確性。再委由不知情之焦守誠，於93年11月18日，持上揭結婚公證書、保證書等文件，向內政部警政署入出境管理局以配偶來臺探親為由，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」申請韓玉紅入境，而行使上開登載不實之文書，認被告此部分涉犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例可資參照。
㈡按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院著有73年台上字第1710號判例可稽。
㈢依大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項至第3
項規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依左列順序覓臺灣地區人民1 人為保證人：⑴配偶或直系血親。⑵有能力保證之三親等內親屬。⑶有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過5 人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」，其之所以須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續之意旨，因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。又警察機關（構）辦理大陸地區人民進入臺灣地區之對保程序為「⑴審核對保申請相關文件，對保人所附證明文件：在職證明書、戶籍謄本、親屬關係證明、海協會證明文件等。⑵核對是否居住本轄區。⑶符合規定者，對保文件上蓋所印及對保人職名章，對保單交申請人；如證件不全時，請其補正後，再予辦理（需附證件應一次告知）。⑷非本轄居民，請申請人至戶籍地之分駐（派出）所申辦。⑸登入對保登記簿冊存查，並登記於工作紀錄簿。」（見「大陸地區人民及香港、澳門居民進入臺灣地區許可對保程序」）。再保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」後，至警察機關辦理對保手續，其對保之警察機關對保之內容為「⑴經查保證人○○○確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。⑵經詢保證人○○○稱：渠與被保人○○係○○關係，願意完全負起保證責任」，有「該大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保或證明機關（構）簽註意見欄內所載之對保事項可稽；是對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等相關事實，顯非形式上審查即可得知，而需經查核等實質審核後，始得確認，即並非指一經被告申報，員警即認定保證人與被保人間確實有夫妻關係，被告此部分行為，自無使公務員登載不實之可言，不構成刑法214 條之使公務員登載不實罪責。其進而利用不知情之旅行社人員焦守誠，持該前開保證書，至內政部警政署入出境管理局申請證人韓玉紅以配偶名義來臺探親，而行使上開公文書，自不構成刑法第216 條、214 條之行使使公務員登載不實罪責。原審敘明公訴意旨認被告此部分所為，與上開經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。
經核亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
書記官 彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條：
違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款：
（禁止行為）下列行為不得為之：
一 使大陸地區人民非法進入臺灣地區。