臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2015號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李錦臺律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第920 號、96年度訴字第2697號中華民國96年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第12305號、96年度蒞追字第9 號、96年度蒞字第5991號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○為神州創新整合行銷有限公司（下稱神州公司）之負責人，於民國93年9 月25日與乙○○簽立投資「服務區營運」約定書（以下簡稱投資約定書），受乙○○全權委託處理投資等相關事宜，乙○○並於同年月27日匯款新台幣（下同）200 萬元至甲○○所有中國信託商業銀行敦北分行帳戶內，作為投資款項。93年11月25日，因潘美燕所經營之御之賓食品有限公司（下稱御之賓公司）欲參與「交通○○○區○道○○○路局關西服務區民間參與經營管理招商案」（下稱關西服務區招商案），以取得上開服務區經營權，乃與神州公司簽立委任契約書，委託神州公司規劃設計關西服務區之營運計畫書暨作為競選服務區經營之策略顧問。嗣潘美燕為使甲○○辦理關西服務區招商案，遂將「御之賓食品有限公司」及「潘美燕」印章各1 枚交付甲○○，以供其投標或相關事宜使用。嗣因御之賓公司未取得關西服務區之經營權，潘美燕與甲○○生有糾紛，而甲○○並因規劃設計已支付部份款項而無法返還乙○○，經乙○○對之提起詐欺之告訴。甲○○為合理化乙○○所交付200 萬元資金之流向，隨即基於行使偽造私文書之犯意，於94年11月30日前之某日，在不詳地點，未經御之賓公司、潘美燕之同意或授權，虛偽製作「關西服務區營運」協議契約書（以下簡稱關西服務區協議書），並於該契約書填載「甲方（即乙○○）同意以200 萬元投入作為取得『服務區經營權』之營運資金，並委由乙方（即御之賓公司）對外處理相關投資事宜，並擔任甲方之代理人」等不實事項後，接續在該協議契約書立合約書人欄上，盜用「御之賓食品有限公司」、「潘美燕」之印章各1 枚於乙方欄上（另由其自行在外委託不詳之刻印業者刻乙○○之印章1 個後，蓋在甲方欄上，此部分因其事先已得乙○○之充分授權，不構成犯罪），而偽造乙○○與御之賓公司間之「關西服務區營運」協議契約書，以表示係由乙○○委託御之賓公司處理對外投資相關事宜，且於94年11月30日接受高雄縣政府警察局岡山分局詢問時，向詢問警員行使，就該文書內容而為主張，足生損害於御之賓公司、潘美燕本人及司法調查之正確性。嗣因乙○○對甲○○所提出詐欺案件於臺灣高雄地方法院審理中，經傳喚證人潘美燕、乙○○到庭證述，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人乙○○、潘美燕、廖榮甲於警詢中之陳述，核與審判中所為之陳述相符，並無刑事訴訟法第159 條之2 所規定例外得為證據之情形，依上開說明，並無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，自得為證據。查本件證人潘美燕、廖榮甲於檢察官偵查中具結後所為之陳述，並無顯不可信之情形，依上開說明，為有證據能力。
三、除上開說明外，本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、有罪部分（即行使偽造私文書部分）：㈠訊據上訴人即被告甲○○坦承前開協議契約書內容係其製作
，惟否認涉有行使偽造私文書之犯行，辯稱：製作關西服務區協議書後，係由潘美燕持「御之賓食品有限公司」印章、「潘美燕」印章各1 枚，親自在該契約書立合約書人欄上蓋印，且曾以電話告知乙○○此事等語。
㈡經查：
⒈上開協議契約書係偽造之事實，業據證人潘美燕於原審法院
審理時證述：不認識乙○○，亦未與乙○○簽立關西服務區協議書，該契約書立合約書欄關於乙方（即潘美燕及御之賓公司）之印文，係伊刻印後交付被告，作為服務區投標作業所用，因被告僅係輔助及製作企劃書，並未授權被告簽訂文件，無他人參與投資等語綦詳（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第14、16至17頁）；證人乙○○於原審法院審理中證陳：直至檢察官開庭時，始知有潘美燕此人，未見過該協議契約書等語明確（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第7 頁）。核與證人廖榮甲於原審法院審理時證陳：被告與潘美燕間所訂契約，伊幾乎均會過目，但從未見過關西服務區協議書，亦不知乙○○為誰等情節相符（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第19至20頁）；並有上開「關西服務區營運協議契約書」在卷可佐（見95年度偵字第3968號偵查卷第33至34頁）。則潘美燕既從未見過上開協議契約書，亦未授權或同意由被告代為簽訂該契約書，且關西服務區招商案係由御之賓公司單獨投資，顯見上開協議契約書應屬虛偽甚明。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟觀諸關西服務區協議書第2 條規
定，關於投資金額及條件事項，係載明「甲方（即乙○○）之投資金額為200 萬元，乙方（即潘美燕所營御之賓公司）負擔後續資金之營運責任」等語，因契約書約定之權利義務內容，對於乙○○及潘美燕之影響甚鉅，如確有簽約之事實，衡情當事人雙方對於合作投資之事項及對象應有相當瞭解，契約縱非親自簽訂，焉會對於契約對造為誰，一無所悉。然證人潘美燕、乙○○對於彼此共同出資之事實，均不知情，亦未見過彼此，益徵被告所辯前詞，並非事實。此外，被告係於93年11月25日代表神州公司與御之賓公司簽立委任契約書，有該契約書可參（見95年度偵字第3968號偵查卷第第28頁以下），如該關西服務區協議書（該契約所載明之訂約日期亦為93年11月25日）係屬真正，上開2 份契約書應係同一日簽訂，並由證人潘美燕同時用印，為何該委任契約書立合約書人欄部分，有證人潘美燕本人簽名，反而上開關西服務區協議書卻無證人潘美燕之簽名。又關西服務區協議書第
2 條第2 項之2 既記載甲方乙○○於該合約簽定後，即將已投入此案之該200 萬元轉交予御之賓公司代為管理，作為此案投入資本之一部分，則因為該200 萬元係由被告甲○○持有中，自應由甲○○於定約時即時交付200 萬元予御之賓公司始符該契約之約定，惟被告甲○○竟未交付該200 萬元予御之賓公司，此為被告甲○○所不否認，亦未提出其交付
200 萬元於御之賓公司之收據，足見該協議契約書之內容顯與事實不符；再者，如被告代證人乙○○簽立關西服務區協議書時，曾撥電話告知證人乙○○此事，且證人乙○○確已同意簽立該契約書，因證人乙○○與被告間之投資關係，已轉為證人乙○○係向御之賓公司投資，則嗣後關西服務區招商案未通過審核時，證人乙○○應係向御之賓公司追討投資額，而非向被告請求返還，然證人乙○○卻向被告追償投資額，亦足證被告並未告知證人乙○○上開關西服務區協議書之事，是被告辯稱：關西服務區協議書係真正，且曾告知證人乙○○此事等語，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
㈢核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文
書罪。被告盜用「御之賓食品有限公司」、「潘美燕」之印章，並偽蓋於私文書上，該盜用印章、印文之行為，係偽造私文書之部分行為，且偽造私文書之低度行為，亦為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。追加起訴意旨雖未敘及被告行使偽造私文書之犯行，惟該部分與已追加起訴之部分，具有實質上1 罪關係，自為追加起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告行為後，94年1 月7 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，被告於本件犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，及依前述現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，現行法規所定金額之貨幣為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍計算，及依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，依刑法第41條易科罰金者，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準，得以銀元10
0 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，因95年7 月1 日修正公布施行後之規定，並非較有利於被告，則依刑法第2 條第1 項前段之規定，本件應以修正前刑法第41條第1 項前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條等規定，諭知有期徒刑易科罰金之折算標準。㈣原審因依刑法第2 條第1 項前段、第216 條、第210 條、第
38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，95年7 月1 日修正施行前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定，並審酌被告未經同意，即盜用印章、印文以偽造私文書，並向警員行使，足生損害於御之賓公司、潘美燕及司法調查之正確性，所為實不足取，且犯後未能坦承犯行，難認有悔意；惟考量被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。並以被告犯罪行為之時間，於96年4 月24日之前，核符中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條之規定，應依同條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑3 月，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。偽造之「關西服務區營運協議契約書」1 份，為被告所有，犯本件行使偽造私文書罪所用之物，併依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。及敘明被告於上開「關西服務區營運協議契約書」立合約書人欄上盜用「御之賓食品有限公司」、「潘美燕」之印文，係盜用他人真印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219 條所定必須沒收之列，最高法院48年度台上字第113 號判例可資參照，爰不另為沒收之諭知，認公訴意旨聲請就此部分宣告沒收，容有未恰等情，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告就此部分上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。㈤不另為無罪諭知部分⒈追加起訴意旨復以：被告於不詳時、地，未經乙○○授權，
明知乙○○並無簽訂關西服務區協議書之意，竟先偽刻「乙○○」印章，並用印於上開契約書，表示乙○○本人與御之賓公司簽訂上開契約書，足以生損害於乙○○本人，因認被告就此部分另涉有偽造私文書罪嫌。
⒉惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實
，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑法第210 條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無製作權，自不成立該條之罪，最高法院著有47年台上字第226 號判例可稽。
⒊訊據被告甲○○堅詞否認有此部分犯行，辯稱：係經乙○○授權刻印，並簽訂上開契約書等語。
⒋經查，證人乙○○固曾於原審法院審理中證陳：並未見過卷
附關西服務區協議書，其上印章並非其所有，亦未授權他人訂定該契約書，不知該契約書為何人以其名義簽訂等語。然觀諸證人乙○○於原審法院審理時證陳：伊從事家具五金業，並未接觸相關高速公路服務區之經營，係應被告邀約而投資服務區經營，與被告簽訂「投資服務區營運約定書」，其上所載委託被告代為投資等相關事宜等文字，係指出資200萬元後，由被告全權處理投資事宜，伊匯款200 萬元參與投資關西服務區之後，被告並無談及投資案細節、進度或花費，曾經詢問被告該投資案相關細節約2 、3 次，伊僅係單純投資，相關費用支出應由被告自行處理等語綦詳（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第6 頁第19行以下、第9 至10頁），此外，並有被告與乙○○簽署之「投資關西服務區之經營權合約書」在卷可參（見94年度他字第5330號偵查卷第
6 頁）。準此，證人乙○○所從事之本業為家具五金業，與高速公路服務區經營並不相關，且對於服務區經營亦無所悉，堪以認定乙○○僅係單純應被告要求而匯款投資服務區之經營，期間均全權委託被告處理投資相關事宜，證人乙○○既然對於投資細節亦甚少過問，關於需費支出之用途為何，均交由被告自行處理，是證人乙○○於原審法院審理中表示不清楚關西服務區協議書，顯非無因，尚不能因乙○○未見過關西服務區協議書，即認被告係冒用乙○○之名義。參以上開投資約定書第2 條第1 項確實載明：「甲方（即乙○○）同意以新台幣貳佰萬元投入作為取得『關西服務區經營權』之營運資本，並委由乙方（即被告）對外具名投資事宜，擔任甲方之代理人。」（見94年度他字卷第5330號偵查卷第
9 頁），足認證人乙○○確實已經委任被告處理投資服務區經營之相關事宜，並同意被告為其代理人，概括授權被告得以其名義簽署相關服務區經營之文件無疑。本件就關西服務區協議書內容以觀，確係投資關西服務區經營權相關事宜，屬證人乙○○概括授權範圍內，被告當屬授權委託而有製作權之人，尚難認被告有此部分偽造文書犯行。此外，復無其他積極證據足資認定被告有此部分犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟此部分與前開有罪部分係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、無罪部分（即詐欺取財部分）：㈠公訴意旨略以：被告與告訴人乙○○係中國大陸湖南省「中
南大學」之同學關係。詎被告意圖為自己不法之所有，於93年8 月間，撥打電話予告訴人，向告訴人謊稱其認識泛綠立委且與執政當局關係良好，如投標交通部國道高速公路局北二高「新竹關西服務區」之經營權，定可順利得標，並向告訴人遊說參與投資，告訴人信以為真，乃於93年9 月25日與被告簽訂投資合約書，並於93年9 月27日，前往高雄縣岡山鎮合作金庫銀行岡山分行，匯款200 萬元，至被告所有之中國信託商業銀行敦北分行帳戶（帳號00 0000000000 號）內。然被告取得告訴人匯入之上開款項後，即避不見面，告訴人亦遍尋無著，始知受騙等語，因認被告涉有詐欺取財罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨）。又刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考。以購物、借貸、承攬或民間金錢借貸互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際，合先敘明。
㈢公訴意旨認被告涉有詐欺取財等犯行，無非係以：告訴人乙
○○之指述、證人丁○○、潘美燕、廖榮甲之證詞，以及投資關西服務區之經營權合約書、合作金庫銀行匯款回條影本、委任契約書、中區農會電腦共用中心匯款委託書、郵政跨行匯款申請書、交通○○○區○道○○○路局關西服務區民間參與經營管理招商案招商文件、御之賓食品有限公司投標時所提出之投資計畫書、國道高速公路局95年3 月28日業字第0950008079號函覆、被告與證人之對話錄音帶及譯文、服務區審查廠商資料委員名單等，資為論據。
㈣訊據被告甲○○坦承曾邀告訴人投資關西服務區招商案，並
收受告訴人匯款200 萬元投資金額之事實，然堅決否認有詐欺取財犯行，辯稱：確實將告訴人投資款用於關西服務區經營權投標案之籌畫，因御之賓公司為投資名義人，須給付神州公司營運計畫書撰寫及規劃費用300 萬元，訂立委任契約時應先支付籌備經營顧問費簽約金200 萬元，遂徵得御之賓公司負責人潘美燕同意，將告訴人投資用以抵償御之賓公司原應支付之簽約金，意即等同告訴人投資200 萬元資助御之賓公司參與標案，御之賓公司則將該200 萬元作為應支付伊之籌備經營顧問費用，其後係因御之賓公司資格不符而無法參與投標，伊沒有詐騙告訴人等語。
㈤經查：
⒈被告於93年6 月初，因與告訴人乙○○為大陸地區中南大學
同期同學而結識，嗣於93年8 月間，被告向告訴人籌集投資資金以申請參與關西服務區招商案，並於93年9 月25日，與告訴人簽訂「投資關西服務區之經營權合約書」，告訴人於93年9 月27日，至高雄縣○○鎮○○路○ 號合作金庫銀行岡山分行，將約定之投資款200 萬元匯至被告所有中國信託銀行敦北分行帳戶（帳號0000000000000 號）內。嗣因御之賓公司負責人之潘美燕有意參與上開服務區招商案，經與被告多次洽談後，委由被告以協助御之賓公司取得關西服務區招商案最優申請人資格，並於93年11月25日，與被告所營神州公司簽訂委任契約書，委由神州公司就關西服務區招商案提供營運計畫書整體規劃內容與文字撰寫、提供營運計畫及策略等服務，並約定於訂立該委任契約時即應先行支付籌備經營顧問費用簽約金200 萬元；營運計畫書撰寫及規劃費用15
0 萬元。嗣93年12月29日，交通○○○區○道○○○路局公告關西服務區招商案，並預計於94年3 月12日辦理評審，被告與潘美燕雖於94年1 月27日即關西服務區招商案提送申請文件之截止期限，以御之賓公司名義向交通○○○區○道○○○路局提出申請，惟御之賓公司係以潘美燕私人名義開立之支票繳付申請保證金，94年2 月22日，該支票經提示卻因存款不足而遭退票，交通○○○區○道○○○路局乃於94年
3 月7 日，以御之賓公司有未依申請須知規定「申請保證金應由申請人以金融機構簽發之票據為之」等資格不符之情形，函文通知取消御之賓公司評審資格等情，均為被告所不爭執，核與證人乙○○、潘美燕分別於原審法院審理時所證情節相符（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第3 至18頁），並有投資關西服務區之經營權合約書合作金庫銀行匯款回條聯、委任契約書、關西服務區營運協定契約書交通○○○區○道○○○路局95年3 月28日業字第09500080 79 號函文及所附文件、台灣票據交換所退票理由單、交通○○○區○道高速公路局關西服務區民間參與經營管理招商案招商文件、交通○○○區○道○○○路局中華民國94年11月30日業字第094003114 4 號函、御之賓公司申請文件封及關西服務區投資計畫書等資料在卷可證（見94年度他字第5330號偵查卷第6 至7 頁、95年度偵字第3968號偵查卷第28至35、60至68頁）。是此部分之事實，堪以認定。
⒉證人潘美燕於原審法院審理時證述：因曾在西湖服務區經營
餐廳，認為關西服務區遠景可期，經由友人得知被告從事關西服務區經營權計畫，則以電話聯絡被告相約見面，其後委託被告規劃撰寫投標計劃書，曾與被告共同盡力籌錢並研究參與投標，2 人均亟欲標得關西服務區經營權；被告常常表示有同學投資200 萬元支援，亦曾稱伊投資企劃書之費用，已由該同學投資之200 萬元中先行支付，嗣與友人廖榮甲、被告前往申請參加關西服務區招商案並繳交資料等語（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第11至18頁）。可知交通○○○區○道○○○路局關西服務區招商案乙事，並非被告虛構，倘申請取得關西服務區經營權，應有機會獲取相當利潤，被告以此邀集告訴人投資，誠屬合理之經濟行為，尚難認有何施用詐術之舉。又被告為從事關西服務區招商案規劃，就此曾就北二高關西服務區整體規劃、營運投資計劃書規劃製作等事項，分別與丙○○工作團隊、戊○○簽立北二高關西服務區營運投資規劃複委託契約書、北二高關西服務區營運投資計畫書委託技術服務契約書，且於93年11月20日、93年12月2 日、93年12月19日、93年12月30日、94年1 月7日、94年1 月19日，先後支付整體營運規劃各期費用50萬元、35萬元、65萬元、50萬元，50萬元、50萬元予丙○○；另於93年12月13日、94年1 月13日、94年1 月27日，先後支付關西服務區營運投資計畫書製作費10萬元、30萬元、20萬元予戊○○，有卷附神州公司與丙○○之北二高關西服務區營運投資規劃複委託契約書、神州公司與戊○○之北二高關西服務區營運投資計畫書委託技術服務契約書及上開各契約價金分期支付之收據附於原審法院卷可佐（參原審法院卷第35至51頁）。證人丙○○於本院審理中亦證稱：「（與被告甲○○認識？）認識。」，「（你跟她有何業務往來？）就是本件關西服務區營運協議的業務。」，「（你什麼時候與被告簽約？）大概是93年10、11月左右。」，「（契約價金多少錢？被告有無付款？）契約價金是350 萬元，被告付了30
0 萬元，後面有1 期沒有付，就是最後1 期。」，「（他為何沒有付？）因為合約規定要要做到承攬，後面聽說她沒有繳標金所以未得標，所以後面1 期她就沒有付。」，「（被告付300 萬元是如何支付的？）都是現金支付。」（見本院97年2 月14日審判筆錄）；證人戊○○亦證稱：「（跟被告甲○○認識？）透過台大教授跟他認識。」，「（跟被告有無業務往來？）是台大教授介紹我幫她作營運計劃書，就是關西服務區休息站。」，「（這次以前與他有無業務往來？）沒有，就是這1 次。」，「（你知道何時開始幫她作營運計劃書？）應該是在2004年下半年認識才開始接洽。」，「（你有跟被告簽約？）有簽1 份，是在接洽之後，大約是在2005年。」，「（你跟被告簽約價金多少？）印象中是60萬元。」，「（被告有給嗎？）後來有給，在完成營運計劃書他們覺得不用修改之後，定稿確認不用修改，壹個月付應該是在2005年，是1 次付清。」，「（如何支付的？）我記得是匯現款。」（見本院97年1 月10日審判筆錄）；均足認被告確有支付上開款項。則如被告自始即有詐騙之意，大可於收取告訴人200 萬元投資款後即置之不理，又何需迂迴煞費周章，應潘美燕邀約而前往與之洽談投資服務區事宜，為關西服務區招商案支出相關費用，且與潘美燕一同為御之賓公司申請關西服務區招商案而籌措資金，並偕同潘美燕、廖榮甲一同前往向交通○○○區○道○○○路局遞件申請，顯見被告並無不法所有之詐欺告訴人意圖。
⒊另證人即陪同潘美燕前往遞件申請之廖榮甲於原審法院審理
時證稱：雖投標須知載明應使用銀行支票作為押標金，因迄至投標之際仍無法籌集足額資金，故使用潘美燕個人名義之支票嘗試申請，其後確實因而遭退件等語（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第21頁）；核與證人潘美燕於原審法院審理時證述：因誤以為以自己名義所簽立之支票即屬台支支票，遂以自己名義開立1400萬元之支票作押標金，嗣因資格不符、未依規定條件以台支支票開立保證金等原因，而遭退件等語相符（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第12、15頁），並有關西服務區招商案招商文件、交通○○○區○道高速公路局中華民國95年3 月28日業字第0950008079號函及所附文件在卷可證，堪認被告與潘美燕確實以御之賓公司名義申請參與關西服務區招商案。復就交通○○○區○道○○○路局上開函文可知（見95年度偵字第3968號偵查卷第60頁），御之賓公司提供之申請保證金即潘美燕私人名義之支票，除因不符申請須知「申請保證金應由申請人以金融機構簽發之票據為之」規定，亦係因該支票經交通○○○區○道○○○路局存入中央銀行國庫局後，銀行通知存款不足，而遭退票。本件申請須知上已載明「申請保證金應由申請人以金融機構簽發之票據為之」，當然亦為潘美燕、廖榮甲所悉，之所以用潘美燕私人名義支票繳納申請保證金，乃因潘美燕迄至申請之際，仍無法籌措足額資金，被告始告知用私人名義支票試行遞件申請。況本件交通○○○區○道○○○路局於接受潘美燕私人名義支票後，仍將之存入中央銀行國庫局，顯然御之賓公司遭取消參加綜合評審資格之主因，除因御之賓公司無法籌集充足資金取得金融機構名義支票外，更包含御之賓公司存款不足而無法兌現繳納申請保證金之支票。公訴人因私人被告如與執政當局關係良好，對於關西服務區招商案勢在必得，衡情應早已事先熟稔整個投標程序與決策過程，並準備好相當之保證金，豈可能會不知投標保證金須以「金融機構」為發票人之本票或支票繳付，仍於投標當日，要求證人潘美燕自行簽發1,400 萬元之支票作為保證金為由，而認被告於本件投資之始，即心存詐騙故意，與證人潘美燕一同前往投標僅係事後卸責之手段，顯有誤會。
⒋再者，證人即告訴人乙○○於原審法院審理中證述：伊與被
告係大陸地區中南大學同期畢業，於93年6 月初認識，嗣於於93年9 月25日，與被告簽立投資關西服務區之經營權合約書，伊從事家具五金業，並未接觸相關高速公路服務區之經營，因被告表示府院關係良好，簽立合約之際，約定如未標得服務區經營權，伊所投資之金額200 萬應全數歸還，此亦為上開約定書第2 條第2 項第5 款所載明，其後曾詢問被告，因被告表示未得標，遂多次聯絡被告，要求返還伊投資款，被告曾經透過丁○○，以簡訊方式討論還款事宜，期間被告亦曾表示願意加計利息返還投資款，伊則稱僅需返還投資金額本金，並表示如返還投資款，伊即不再追究，本件單純係因被告未依約將伊投資款返還，故認為被告詐騙伊投資而提出告訴，被告在伊寄發存證信函後，曾陸續還款共20萬元等語明確（參原審法院卷附96年6 月21日審判筆錄第2 至10頁）。基於證人乙○○上開證述，並參以被告先後返還告訴人部分投資款共20萬元，亦有台北富邦行民生分行匯款委託書在卷可參（見95年度偵第39 68 號偵查卷第36頁）。可見告訴人因與被告係同學關係，乃願意投資本業外之關西服務區招商案，而被告亦於御之賓公司遭取消資格後，據實告知告訴人未能得標之情，並依約先後返還部分投資款共20萬元，期間告訴人除透過電話多次聯絡被告外，被告亦主動以簡訊方式，聯絡討論還款事宜，甚且表示加計遲延利息，則被告雖未能依與告訴人之契約約定，全數返還投資款200 萬元，然衡諸常情，被告如於邀集告訴人投資之始，即有詐欺之意，當會隱匿未得標之事實，捲取告訴人全數投資款逃逸，應不至於仍與潘美燕均盡力投入爭取關西服務區招商案，期間與告訴人猶能以電話聯絡，事後並據實告知告訴人所投資申請關西服務區招商案未通過，況被告曾匯款返還部分款項，甚且向告訴人表示餘款願意加計利益返還，益見被告應無逃避意思，僅因無力清償而延遲返還債務，主觀上應無不法所有之意圖。實難僅以告訴人曾經匯款投資，而在投資失敗後，被告無法依約返還投資款，即為不利被告之認定。
⒌雖證人乙○○於原審法院審理時復證述：被告曾經向其表示
與郭瑤琪、泛綠立委熟識，必能標得服務區經營權等語，然邀約投資時，邀約者當會就投資案之遠景、可行性及投標成功率詳加說明，雖說明難免誇大、渲染，如無證據證明被告於邀約投資支出，即有詐騙之意，是被告雖以前開話語邀約告訴人參與投資，但並非在要約行為合理範圍之外，自不能因此即認定被告有詐欺犯行。況且，告訴人雖未曾經營服務區，然就其從事家具五金業觀之，顯非全無商業經驗之人，豈有僅憑被告片面之詞，即未予任何判斷，而驟然給付200萬元投資款之理；再佐以告訴人與被告所簽訂之合約書第2條第2 項第5 款之記載「倘若合資團隊未能得標取得此合作案--- 北二高關西服務區經營權未能得標，乙方（即被告）需將甲方（即告訴人）所投資金額新臺幣貳佰萬元歸還甲方，不得異議。」，亦足證告訴人顯然知悉關西服務區招商案仍存有不確定能否得標之風險，姑不論被告邀集告訴人投資時，曾做如何表示，告訴人對於風險之評估，並未因此有重大變更、影響，未因而陷於必能申請標得關西服務區招商案之錯誤。
㈥綜上所述，被告雖未能完全給付上開約定應返還之投資款，
然債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必即出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，尚難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術，逕以詐欺罪責相繩。是本件被告向告訴人邀集投資後，縱事後因資格不符，未申請取得關西服務區招商案，亦不得因此遽認被告有施用詐術之行為，被告無法依約返還全額投資款，應僅係單純之民事債務糾葛，尚難認被告向告訴人邀集投資之初有何不法所有之意圖、施用詐術或陷告訴人於錯誤之行為，被告所為與刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之犯罪構成要件尚屬有間。無法僅憑告訴人之指訴，即遽認被告有前揭犯行，此外，復查無其他積極證據足證被告確有上開被訴詐欺取財犯行，被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。
㈦原審因而為被告甲○○被訴詐欺取財部分無罪之判決，核無
不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 王伯文法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
詐欺部分不得上訴。
行使偽造私文書部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 2 月 21 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。