臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2027號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○(LE CAM NHU)選任辯護人 林伯祥 律師
王銘鈺 律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1417號中華民國96年9 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第24117 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○竊盜，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○為越南國籍人，係甲○○之妻（現已離婚），與甲○○之母乙○同住，共同經營雜貨店為生。丙○○因不滿甲○○脾氣較暴躁，平日時大聲對其漫罵，乃思離去。詎竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國（下同）94年
2 月12日凌晨時分，利用甲○○、乙○已熟睡之際，竊取將甲○○皮包內新臺幣（下同）400 元、手上金戒指1 枚；乙○存放在房間雜貨店收入及過年時女兒給的紅包共計現金18萬5000元、金戒指3 枚、玉環1 只，得手隨於翌日即同年月12日凌晨2 時6 分許，攜帶1 子1 女，由2 名姓名不詳友人陪同下前往高雄小港國際機場，搭機返越南，甲○○於12日早上起床後，發現妻子丙○○及子女不告而別，發覺有異，告知其母乙○後旋即前往警察局報警，惟丙○○已早一步搭機出境，嗣丙○○於再度入境台灣並在高雄縣鳳山市越南村及仁武鄉某小吃部打工時為警查獲。
二、案經甲○○、乙○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得之程序之違法，而予以排除之法則。私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之
1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予以排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定：「監察人為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用，此有最高法院92年度台上字第2677號判決可資參照。本件告訴人於偵查中提出之錄音帶，係證人康美玲、告訴人乙○於高雄縣警察局仁武分局與被告對話之時，證人康美玲基於蒐集乙○（康美玲之母親）被不法侵害之證據之意思而側錄所得，已據告訴人具狀在卷。故告訴人乙○係通訊之一方，且錄取錄音光碟之目的係為保護乙○（保留被告犯罪行為之證據），並非出於不法目的，揆諸前揭說明，該錄音帶內容經原審法院於審理時依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所規定之方法加以勘驗調查，自應認為具有證據能力。辯護意旨主張該錄音內容係非法取得並無證據能力云云，自不足採。
二、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年台上字第3527號判決參照）。本件告訴人甲○○於檢察官偵查中陳述雖未經具結，惟當時檢察官係以告訴人之身份傳喚到庭，有報到單在卷可憑，且其於原審法院已到庭接受被告選任辯護人之詰問，依上揭最高法院之判決意旨，所證自有證據能力。
三、卷附昌偉銀樓、皇美銀樓、豐泰珠寶銀樓所出具之購買金飾之保單4 紙，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟檢察官、被告及其選任之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且表示沒有意見（見本院上訴卷第126 頁），本院審酌上開保單均係在本件案發日前所製作，並無違法取得之情事，援為認定被告犯罪事實之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 第2項規定自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有事實欄所示竊盜犯行，辯稱：伊未趁渠等熟睡之際竊取家中財物或金飾，因為甲○○及乙○在她嫁來台灣之5 年來，僅讓她回越南2 次，又均不讓她帶兒子康弘杰回越南探視父母，因此伊僅能在渠等均不知情之情況下，以平時積蓄購買機票帶子女回越南，伊所帶的錢係平日積蓄，金飾係小孩滿月時所購買云云。
二、經查：㈠證人即告訴人乙○於檢察官偵查中具結證稱：「被告趁我們
睡覺時，偷我衣櫃鑰匙打開衣櫃，竊取我的金戒子3 只及玉鐲1 只、現金約18、19萬元，我睡到隔天早上，發現被告及
2 個小孩都不見了，衣櫃也被打開，發現上開財物被偷，當天就去報警」等語（見偵㈠卷第11、12頁）；「（妳說妳媳婦是幾點出門的？）2 點多，是我們叫里長調錄影帶出來看的」、「（平常家裡都留多少錢在使用？）平常5 、6 萬，過年7 至9 萬元，要出入貨款用，且過年要有生意的收入周轉，當時我女兒、女婿都有給我紅包」、「（妳發現錢不見時，妳兒子在場嗎？）他有在場」、「（妳兒子遺失何物？）他手上的戒指及皮包內幾百元的錢」、「（妳的錢被被告拿走有何證明？）她人不見了，就是她拿走的，她初4 早上走的，錢有的是女兒、女婿給我的，是4 個女兒給我紅包，
1 個都給我2 萬6000元，玉環是我女兒給我的紀念品」等語（見偵㈡卷第21頁）；於原審法院審理時證稱：「（當天店內有多少錢？）當天快過年，生意錢約9 萬元，包括女兒、女婿給的紅包，加起來約18萬5000元」等語（見原審卷第64頁）。而證人即乙○之女兒康美玲於檢察官偵查中亦證稱：「（今年過年時，妳有包紅包給妳媽？）初二我們回娘家，我們會給媽媽、弟媳、弟弟及他2 個孩子紅包」、「（今年妳給妳媽多少？）2 萬6000元，其他姐妹應該給一樣，4 個姐妹大家講好的」、「（媽媽平常有首飾之類的東西嗎？）有，我送給她一個玉手鐲，我們從弟弟娶弟媳後每年母親節也打戒指、金手鍊給她」等語（見偵㈡卷第31頁）；於原審法院證稱：「（那次過年時妳大約包多少紅包給妳媽媽？）我們有4 個姐妹，我們說好每人包2 萬6000元」等語（見原審卷第71頁），此外，並有昌偉銀樓、皇美銀樓、豐泰珠寶銀樓所出具之購買金飾之保單4 紙在卷資佐證（見原審卷第100-10 1頁），是證人乙○證稱：被告離家後旋即發現失竊現金18萬5000元、金戒指3 枚、玉環1 只等語，應屬可信。
㈡證人即告訴人甲○○於檢察官偵查中陳稱：「（告被告何罪
？）竊盜，我在睡覺時，她將我手上戒指1 只拿走，皮包內
3 、4 百元也拿走」等語（見發查卷第14頁）；於原審法院證稱：「（你有戴戒指？）有，她是趁我睡覺時拔走等語（見原審卷第57頁）；核與證人乙○上開於檢察官偵查中所證：他手上的戒指及皮包內幾百元的錢遺失等語相符。證人康美玲於原審法院審理時亦證稱：「我弟弟有戴結婚戒指」等語（見原審卷第68頁）。是告訴人甲○○所證，其失竊手上戒指及皮包內之現金400 元等情，亦屬可信。又被告確係於
90 年2月12日由高雄小港國際機場出境之事實，亦有入出境查詢結果在卷可憑（見偵㈠卷第25頁）；核與被告於警詢中供稱：「我睡了1 、2 個小時後就起床，94年2 月13日《應係12日之誤》凌晨2 時許，準備回越南」等語相符（見警卷第6 頁）。
㈢證人康美玲於檢察官偵查中另證稱：「94年8 月6 日凌晨，
我弟媳在外陪酒被警查獲，打電話給我媽媽，我媽把電話拿起來，她後來再打電話給我，跟我說她在警局，要親人去簽名才能保出來，我在電話中有問她：《媽媽那麼老了，為何把錢財都拿走？》她回答說：《那很多嗎？》我於94年8 月
6 日當天天亮時載我媽去仁武分局將她保出來，我們與她談話，有錄了一段內容，我還問她：《妳要走為何把媽媽的錢財都拿走？》結果她回答說：不得已，她什麼都沒有」等語（見偵㈡卷第31頁）；核與其所提出之錄音譯文所載：「妳說妳心不狠，妳為什麼要走，還把家裡所有東西都帶走？不得已啊！我沒有什麼都沒有。妳沒有錢，怎麼辦護照、機票？跟人家借來的；跟誰借的？就是跟人家借的」等語相符（見偵㈡卷第50頁），經原審法院勘驗錄音帶之內容亦與上開錄音譯文相符，被告亦坦承錄音帶內之聲音係其本人之聲音（見原審卷第74頁）。足徵被告除不否認有取走乙○之財物外，亦坦承於案發當日欲返回越南時並無現金可資購買機票。而被告於警詢時自承離開台灣返回越南時身上帶有金戒子、手鍊、現金6 、7 萬元（見警卷第6 頁），是告訴人乙○、甲○○證稱渠等金飾、現金遭被告竊取後返回越南等情應屬可信。
綜上所述，被告所辯未竊取甲○○、乙○之金錢、金飾等財物云云，應係飾卸之詞，不足採信，其犯行應堪認定。
三、被告行為後刑法33條業經於94年2 月2 日修正公布，於95年
7 月1 日施行。另95年6 月14日公布之刑法施行法第1 條之
1 規定，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3 倍或30倍。而刑法第320 條第1項之法定定刑為「處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金」，修正後之刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,
000 元以上，以百元計算之」，修正前之刑法第33條第5 款則規定「罰金：1 元以上」，是刑法分則中有罰金刑之規定者，在修法前法院所得科處之最低度法定刑係銀元1 元即新臺幣3 元，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高後為90
0 元，而修法後所得科處之最低法定刑係新臺幣1,000 元，是依修正後之刑法第320 條第1 項所得科處之罰金刑為新臺幣1,000 元以上、新臺幣30,000元以下。比較新舊法，自以被告行為時之刑法第320 條第1 項對被告較為有利，核被告上開所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪，公訴人認係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，尚有未洽（詳後述），惟起訴之社會基本事實相符，自應由本院變更起訴書所引用之法條而為審判。被告同時在同一空間內竊取告訴人乙○、甲○○所有財物，侵害2 個財產法益，係一行為而觸犯二罪名同種類之想像競合犯，所犯二罪名之刑罰輕重相同，仍從刑法第320 條第1 項之規定處斷。
四、公訴意旨雖以：被告係於94年2 月11日晚上9 時許，趁過年期間，利用熬煮湯圓供甲○○、乙○食用之機會，暗中加入安眠藥物夜夜寧安穩劑，致該2 人於食用後亟思睡眠，未疑有異先後上床熟睡，而取走乙○、甲○○之財物，認被告係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪嫌。公訴人認被告犯強盜罪係以：㈠告訴人甲○○、乙○於警詢及檢察官偵查中之證述；㈡證人康美玲於檢察官偵查中之證述；㈢康美玲質問被告時之錄音帶及錄音譯文，為主要論據。訊據被告固坦承有於93年11月間因睡不著而至藥局購買「夜夜寧安穩劑」，亦有在94年2 月11日晚間煮湯圓給甲○○及乙○食用，並於翌日（即12日）凌晨在未告知甲○○及乙○之情形下，帶其子女離家返回越南國之事實，惟否認有何強盜之犯行，辯稱：伊並未在湯圓裡下藥使該甲○○、乙○昏睡等語。
五、經查：㈠證人即被告之配偶甲○○於原審法院審理時固證稱：94年2
月21日晚上，丙○○煮湯圓給伊及乙○各1 碗，當時覺得湯圓味道有點怪、苦苦澀澀的，食用完後約3 至5 分鐘就開始頭暈、頭痛，乙○吃了後亦不到5 分鐘很快就趴在桌上睡著了，一直到人家來雜貨店買東西都還不清醒，連要找錢給客人都不知道，後來丙○○就下樓來對渠等說既然想睡就先上樓睡，由她來顧店，伊就先自己搖搖晃晃地走回房間睡覺，隔約3 分鐘乙○也上樓睡覺」等語（見原審卷第50-86 頁）云云。證人即被告之婆婆乙○亦證稱：丙○○將冬至剩下來的湯圓煮成2 碗給伊及甲○○食用，伊吃被告煮的湯圓就覺得味道不一樣，約幾秒鐘人還沒移動就想睡覺了，伊就坐在椅子上打瞌睡，快要睡著，丙○○隨後就下來說假如想睡就先上去睡，由伊顧店；平常其睡覺過程中都會起來2 至3 次，但當天卻一覺到天亮等語（見原審卷第61- 66頁）。惟渠指訴既以使被告丙○○受刑事訴追為目的，自仍應調查其他證據，查其指訴是否與事實相符，尚難僅憑渠等片面之指訴，遽認被告有於湯圓內放安眠藥物夜夜寧安穩劑，致使渠等不能抗拒。
㈡被告確於93年11月21日購買「夜夜寧安穩劑」4 粒之事實，
固據其自承在卷，並有證人黃建璋即藥房老闆所提銷售明細表1 紙在卷可查。惟距告訴人所指稱之下藥時間94年2 月11日，已有2 月又20日，時間上並無密接性；而證人甲○○及乙○雖均證述：吃湯圓時已發現味道苦澀或不太一樣等語，惟上開證人於發現上情時，竟未向被告確認為何湯圓係苦澀之味道，反而將湯圓食用完，已有違常情；且據證人黃建璋於原審法院審理時證稱：「夜夜寧安穩劑」依包裝上說明係食品，成份為草本物質，雖有幫助入睡之效果，但絕對比不上安眠藥，而一般西藥的安眠藥大概在半個小時到1 個小時發生療效等語（見原審卷第137 、141 頁），按證人黃建璋係具藥師執照且經營藥房之人，則其上開所證應屬可信。再經本院將告訴人甲○○等購買之「夜夜寧安穩劑」送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院以氣相層析質譜儀鑑定結果，係維他命E ，而維他命E 為脂溶性維他命（非藥品），為一種重要之抗氧化劑，參考文獻均未提及「安穩」作用；維他命
E 為脂溶性，其副作用雖不多見，過量攝食亦易造成蓄積而產生血液凝固障礙、頭昏、暈眩等症狀，有該檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第49頁）。則縱令被告將所購入之「夜夜寧安穩劑」4 粒全部放入湯圓內，讓告訴人等2 人服用，亦難謂過量，而會產生頭昏、暈眩等症狀，再參以證人黃建璋上開所證，亦足以證明證人甲○○證稱：食用完後約3 至
5 分鐘就開始頭暈、頭痛，乙○吃了後亦不到5 分鐘很快就趴在桌上睡著了等語、證人乙○證稱：約幾秒鐘，人還沒移動就想睡覺了等語，即有可疑，自不得僅憑渠等之證述，遽為被告有使用藥劑使告訴人等產生不能抗拒而強盜之犯行。㈢證人康美玲所提之錄音譯文，證人康美玲質問：「你（指被
告）說你心不狠，你為什麼要走，還把家裡所有東西都帶走？」，被告係答稱：「不得已啊！我沒有什麼都沒有。」（見偵查卷第50頁），康美玲復質問：「你沒有錢，怎麼辦護照、機票？」，被告答稱：「跟人家借來的」，就被告應答之前後內容，亦未承認強盜財物犯行之意，自不能曲解其真意，認被告有以藥劑、催眠術或他法，至使乙○等不能抗拒之程度。
綜上所述，公訴人所提出之證據尚不足以證明被告有使用藥劑使告訴人等產生不能抗拒而強盜之情事，僅能證明被告有竊盜之犯行。
六、原審認被告被訴強盜罪嫌不能證明，而為被告無罪之諭知，固非無見，惟被告確有竊取甲○○、乙○所有財物，應成立竊盜罪，已如前述，檢察官循告訴人甲○○、乙○具狀請求上訴意旨，猶執前詞，認被告成立強盜罪指摘原判決不當，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後仍否認犯行，迄未與賠償甲○○、乙○所受損害，取得渠等之諒解，所竊取財物之價值、金額等一切情事，量處有期徒刑4 月。又被告行為後中華民國
96 年 罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，於同年月16日施行。被告犯罪時間在96年4 月24日前，所竊盜罪合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該條例第2 條第3款減其宣告刑2 分之1 。又修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，係就其原定數額提高為100 倍折算
1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日，易科罰金」，就易科罰金之折算標準予以提高，從而以修正前之規定較有利於行為人，爰依修正前之規定，就減得之刑，諭知如易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第55條修正前刑法第320 條第1 項、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘法 官 李嘉興被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
書記官 郭榮芳附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。