臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2193號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選 任 林石猛律師辯 護 人 張宗琦律師被 告 乙○○選任辯護人 王元勳律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第222 號中華民國96年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7322號），提起上訴
主 文原判決關於乙○○侵占鼓山國小附設幼稚園學雜費部分撤銷。
乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○自民國78年起至91年度下學期止，擔任高雄市市立鼓山國小附設幼稚園（簡稱鼓山附幼）教師，並兼任負責承辦該幼稚園學童餐點計劃及學童學費收取等業務上之事項，為從事業務之人，於90年7 月間起至同年10月間止（起訴書記載91年8 月29日起至92年1 月17日止）負責收取鼓山國小附設幼稚園91年學年度上學期學雜費時，利用其掌管鼓山附幼郵局帳號00000000號帳戶（簡稱鼓山附幼郵局）之機會，意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，明知學童學雜費之繳納若以郵政劃撥繳交學雜費入庫之程序（鼓山附幼91年學年度下學期學雜費之收取始改由全部均劃撥入帳之方式繳費），為學童家長將繳交學雜費之收據聯繳回校方後，由乙○○核對前開郵局帳戶內金額，據以核算出報繳學校款項後，才能至鼓山附幼郵局領出所需款項並須於當日直接存入高雄銀行帳號000000000000、戶名「高雄市鼓山國小保管金專戶」及帳號000000000000、戶名「高雄市鼓山國小午餐費專戶」等帳戶內，竟於同年7 月23日自附幼郵局領出之款額新台幣（下同）18萬8 千元侵占入己後，並於當日存入合作金庫銀行北高雄支庫0000000000000 號私人帳戶後，旋於翌日（同年7 月24日）將部分其中之款項，以該帳戶存款轉帳支付本人及其不知情女兒鍾佩儒之信用卡卡費如下: ①鍾佩儒之台灣新光商業銀行（誠泰銀行與新光銀行合併，現更名為台灣新光商業銀行，帳號0000000000 000號）信用卡卡號刷消費4 萬49 54 元（轉帳款為4 萬4936，手續費18元）。
②鍾佩儒之國泰世華銀行信用卡卡費8 萬8292元（轉帳款為
8 萬8274元，手續費18元帳款項）。③乙○○之台灣新光商業銀行帳號0000 000000 0000號信用卡卡費1 萬18元（轉帳款為1 萬元，手續費18元）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官頁查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第
2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體上認定
一、被告乙○○撤銷改判部分:
（一）訊據被告乙○○固坦承於91年7 月23日自鼓山附幼郵局領出之部分款額18萬8 千元後，於當日即存入合作金庫銀行北高雄支庫0000000000000 號私人帳戶等情不諱，惟矢口否認有之侵占犯行，並辯稱：其當時會將繳入之鼓山國小附設幼稚園學童學費18萬8 千元於當日存入自己設於合作金庫之帳戶，係因其曾經在辦公室內遺失提領出之公款30餘萬元，為避免再度遺失，始將上開款項存入自己合庫帳戶云云。惟查被告乙○○則自78年起至91年度下學期止，擔任鼓山附幼教師並負責承辦該幼稚園學童餐點計劃及收取鼓山國小附設幼稚園學費之事實，業據被告乙○○供承在卷（調查卷31頁），復有鼓山國小教務處幼教組工作職掌分配表在卷可按（本院卷118 頁），故其負責收取鼓山附幼學童之學費，應屬從事業務之人無訛。鼓山附幼91年學年度上學期學童學雜費（包括保育費、活動費、材料費點心代辦費、午餐費）自91年7 月間起同年12月間止收取（學童可選擇1 次繳清或按月繳費，而7 月份均為1 次繳清之學童繳費）亦有鼓山附幼91年學年度上學期期經收學童學雜費差額統計表（調查卷40頁）。又被告乙○○於91年7 月23日自原存於鼓山附幼郵局之鼓山國小學費18萬8千元領出之款項後，當日即存入自己設於合作金庫銀行北高雄支庫000000000000 0號私人帳戶之事實，亦據被告乙○○供承在卷（原審一卷15 0頁、本院卷39頁），並有鼓山附幼00000000郵政劃撥儲金帳戶對帳單（調查卷101 頁）、乙○○合作金庫北高雄支庫0000000000000 帳戶91年
7 月至92年1 月明細表（調查卷第189 至192 頁）、乙○○合作金庫北高雄支庫0000000000000 帳戶91年7 月23日存款憑條及合作金庫銀行91年7 月23日自動櫃員機交易明細表影本（調查卷第193 至194 頁）在卷可按。又被告之合作金庫銀行北高雄支庫0000000000000 號帳戶後，旋於91年7 月24日即將部分款額轉帳至其女鍾佩儒之台灣新光商業銀行帳號0000000000000 號清償信用卡消費款4 萬4954元（轉帳款為4 萬4936元，手續費18元）、鍾佩儒之國泰世華銀行信用卡消費款8 萬8292元（轉帳款為8 萬8274元，手續費18元）及乙○○本人在台灣新光商業銀行帳號000000 00000000 號積欠之信用卡消費款1 萬18元（轉帳款為1 萬元，手續費18元）之事實，復有鍾佩儒之國泰世華銀行信用卡消費明細表影本（調查卷195 頁）、鍾佩儒之誠泰銀行信用卡繳款通知書（調查卷第196 至197 頁）、乙○○之誠泰銀行信用卡繳款通知書（調查卷198 頁）、國泰世華商業銀行業務控管部97年3 月24日國世業控字第097000 0157 號函附鍾佩儒91年消費明細表（本院卷91-92 頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司97年3 月17日97年新光銀信卡字第1140號函附鍾佩儒、乙○○91年消費明細（鍾佩儒部分：本院卷95-101頁；乙○○部分：本院卷102-105 頁）在卷可按，足見被告乙○○於91年7 月23日自鼓山附幼郵局領出之部分款額18萬8 千元後，隨即侵占入己之事實，已甚明確。被告乙○○及其辯護人雖以：係因其曾經在辦公室內遺失提領出之公款30餘萬元，為避免再度遺失，始將上開款項存入自己合庫帳戶云云（本院卷206 頁）。惟被告乙○○果真為避免於91年7 月23日所領出之款項遺失，則儘可無庸急於當日自鼓山附幼郵局領出上開款項，即可避免遺失之可能，其何須於是日領出該款後，隨即又於當日存入其合作金庫銀行北高雄支庫0000000000000 號個人帳戶，並於翌日再由該帳戶轉帳至其本人及其女鍾佩儒帳戶以清償渠2 人所積欠之信用卡費用之理。故被告乙○○及其辯護人上開所辯，顯與事理有違，無足可採。又按刑法之侵占罪乃即成犯，於被告乙○○將其保管之鼓山附幼郵局內學童所繳之學費，領出後日即存入其個人帳戶，其易持有為所有時，即已成立。被告於案發當時既已自鼓山附幼郵局領出款項18萬8000元又遍即存入私人之帳戶內，足見其不法所有之意已甚顯明。故被告乙○○辯護人雖另以: 被告乙○○事後已繳回上開款項，其事後計算額時始發現又溢繳了2 萬餘元云云，惟仍不影響其業務侵占罪之成立。被告乙○○所侵占之款項共計有18萬8 千元，復有鼓山附幼91學年度上學期學費時程一覽表（調查卷199 頁）可稽，本件事明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
（二）論罪科刑：
甲、新舊法比較：查被告乙○○行為後，刑法第2 條第1 項業於94年2 月
2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2 條第1 項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。（最高法院96年度台上字第833 號判決參照）
（1）法定罰金刑：被告乙○○行為後，刑法施行法第1 條之1 於95年6 月14日以華總一義字第09500035181 號令修正公布增訂。
修正增訂之刑法施行法第1 條之1 規定「中華民國94年
1 月7 日刑法修正施行後（按指95年7 月1 日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日到94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」是本件被告所犯刑法第
214 條之法定刑有罰金刑（科或科銀元1,000 元以下），且為94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1 條之1 修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1 條之1 規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告行為後，刑法第33條第5款修正規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以10 0元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於行為人。
（2）易科罰金部分:被告乙○○行為後，刑法第41條第1 項前段已有修正，被告行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上
3 元以下折算1 日，易科罰金。」又行為人行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件行為人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。至於94年1 月7 日修正、95 年7月1 日公布施行之刑法第41條第1 項前段，則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」。比較修正施行前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1項 前段，均適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。
（3）經綜合比較結果，新法對被告並非有利，應依刑法第2條第1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
乙、按修正前刑法第10條第2 項規定：稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。依據實務適用上慣採前司法行政部之函釋見解即為：「按刑法第十條第二項所謂之公務員，凡依法令從事於公務之人員皆屬之，其範圍較公務人員任用法上所稱之公務員為廣，不問其為政務官、事務官以及何種官等或無官等之公職人員均包括之。公立學校之教職員當亦屬刑法第十條第二項之公務員。」為使公務員之概念明確化，修正後刑法第10條第2 項公務員之規定則修正為：稱公務員者，謂下列人員：⒈依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⒉受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。再依依新修正刑法之規定，關於公務員之定義，分為三種類型：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務之「身分的公務員」。二為其他依法令從事公共事務而具有法令職務權限者之「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者之「受託公務員」；惟其中該等公務員所從事之「公共事務」，是否涉及公權力之行使則因其等身分職務之不同而有程度之差異。申言之，析分其等構成要件，則所謂「身分公務員」所從事之公共事務，均係依其職務權限在其職權範圍內所應為或得為之事務，不以涉及公權力行使之事務為限，而所謂「授權公務員」及「委託公務員」所為公共事務則限於涉及有關公權力行使之事項，尚未包含私經濟行為（含行政輔助行為如採購公務用品、行政營利行為及行政私法行為），學校兼辦採購業務之教師，就其兼任之行政職務，有公務員服務法上之適用（大法官會議釋字第308 號解釋意旨參照），則依新修正刑法第10條第2 項之修正理由觀之，其應屬其他依法令從事公共事務而具有法令職務權限者之「授權公務員」身份。本件被告乙○○並未具有公務員身分（理由後述），而其侵占當時所負責學童學費，尚與公權力行使之公共事務無涉，故本件公訴人起訴之事實以被告乙○○所為係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公用財物罪嫌，則容有未洽，惟被告乙○○將自己所持有應繳還學校之款項變異持有為所有之意思予以侵占入己之事實則相同，爰於不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法條，核被告乙○○所為係犯刑法第
336 條第2 項之業務侵占罪。原審對被告乙○○此部分犯行為無罪諭知，則有未恰。檢察官上訴意旨認被告乙○○此部分涉犯有侵占罪，非無理由。惟原判決關於被告乙○○此部分既有前揭可議，自應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷。審酌被告乙○○擔任高雄市鼓山國小附設幼稚園教師，並兼任學童學費收取等業務上之事項，本應誠實正直，為教育貢獻心力，竟為圖一時之方便，將幼稚園學童家長所繳之學費，侵占入己，犯後猶否認犯行，態度非佳，惟念及事後已將侵占之款項補存入學校入庫等情，復有高雄市鼓山國小96年3 月28日高市鼓山教字第09600007 39 號函可按（原審二卷第119-143 頁），對學校之損害已完全彌補等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告之行為符合中華民國96年罪犯減條例規定，爰依該條例規定，減其宣告刑2 分之1 ，並依修正前刑法第41條第1項之規定諭知如易科罰金之折算標準。
（丙）不另為無罪諭知:
1 、公訴意旨另以: 被告乙○○依「高雄市市庫自治條例」規
定，經收現金至遲於5 日內解繳市庫存款戶，不得移用及挪用，卻分別於91年7 月12日、7 月16日、7 月23 日 （其中7 月23日領款部分，經本院認犯業務侵占罪，另經判刑，已如前述）、7 月31日、8 月27日、8 月30 日 自前開郵局帳戶內，以提領現金方式陸續領出30萬元、59萬8千元、18萬8 千元（此部分款項已認定為侵占款項）、6萬元、5 萬元、24萬6 千3 百元，共計領出144 萬2 千3百元，而其拖延未於5 日內報繳入庫之金額為103 萬8 千
1 百50元，再捏造其所負責之幼五班學童鐘城福、許政、張群偉、趙冠仁、蔡易豪、洪妤靜、沈冠廷、洪紹傑、王惠玲、許純華等10位學童延至10月入學，李芃諭、何浩辰
2 位學童未入學，私下辦理退費之理由，短報繳入庫學費92,360元，因認被告乙○○此部分亦犯貪污治罪條例第4條第1 項第1 款之侵占公有財物罪嫌云云。訊據被告乙○○則堅決否認有何上開犯行，並辯稱: 當時雖有逾期報繳入庫，但並無不法犯意，且亦將款補足，其總共有溢繳了
2 萬餘元等語。
2 、經查:
（1）被告乙○○於本案為檢調偵辦前（被告乙○○於92年12月
8 日第1 次因本案為檢調通知到案說明並製作筆錄），早已將鼓山國小附設幼稚園91年度上學期之學費全數解繳入公庫，且被告乙○○並無其他經收公款尚未歸還鼓山國小附設幼稚園之情事，此有鼓山國小附設幼稚園96年3 月28日高市鼓山教字第0960000739號函文在卷可佐（原審二卷
121 頁至122 頁），又被告乙○○於91年8 月29日起至92年1 月17日止，自鼓山國小附設幼稚園郵局帳號00000000號帳戶領取共計1,442,300 元現金，然其最後解繳入庫金額共計為1, 468,315元（1,272,525+195,790=1,468, 315），亦有高雄市鼓山區鼓山國民小學95年6 月29日高市鼓山教字第0950001953號函文：「（一）本校91學年度上學期幼稚班各項收入明細依會計帳冊記載分別為：7 月23日收字100146號、100147號；8 月15日收字100165號、100166號；9 月26日收字100215號、100216號；10月11日收字100239號；12月31日收字100360號、100361號，合計收入保育費新台幣：606,250 元；學生活動費新台幣：117,97
5 元，總計新台幣：1,272,525 元，其中保育費收入依規定繳納市庫。…（二）另91學年度上學期幼兒午餐費依帳冊顯示10月11日收字100238號、12月31日收字1003 59 號，合計午餐收入新台幣：195,790 元。…（五）幼稚班91學年度上學期學費收繳情形，悉依當時承辦人員乙○○依幼兒在籍人數統計造冊後，收繳存入本校銀行保管金及午餐專戶。」暨其所附收入傳票影本、高雄銀行代理高雄市庫送款憑單回報核單影本、高雄市立鼓山國小附設幼稚園91學年度上學期繳費明細表、高雄市鼓山國民小學幼稚園學生午餐費繳納說明影本、高雄市鼓山區鼓山國民小學91年7 月1 日起至同年12月31日止之明細分類帳在卷可按（原審一卷89至134 頁），足見被告乙○○除其於91年7 月23日領款18萬8 千元部分，業經本院認犯業務侵占罪並經判刑外，其餘之款項並未有何其他證據足證侵占入己之事證，故公訴人認被告乙○○此部分之逾期繳庫，亦涉有侵占罪嫌云云，則尚乏證據足資證明。
（2）另鼓山國小附設幼稚園幼五班學童許政、洪紹傑、趙冠仁、洪靜妤、許純華、鐘城福等6 人於91年學年度上學期遲至係於91年10月間始入學之事實，業據證人即幼五班學童許政之家長何生燕於調查筆錄證稱：我兒子許政於91 年10月間才到鼓山國小附設幼稚園就讀全日班中班，直至92年6 月間學期結束等語（調查卷55頁）、證人即幼五班學童洪紹傑之家長陳玉枝於調查筆錄及偵訊均證稱：我兒子洪紹傑於91年10月起就讀鼓山國小附設幼稚園半日班，剛開學時因為我兒子洪紹傑還未滿4 歲，讀了2 、3 天就一直哭，乙○○說等他10月份足4 歲再去讀，錢是10月份開始繳的，卷附「茲收到鼓山國小附設幼稚園退還保育費4,
500 元、材料費1,350 元、活動費1,000 元、點心費3,00
0 元，共計9,850 元」之退費收據（調查卷286 頁）上之簽名是我所親簽等語（調查卷第54頁、偵2 卷20頁至22頁）、證人即幼五班學童趙冠仁之家長陳淑娟於調查筆錄證稱：我兒子趙冠仁於91年10月起至92年6 月就讀鼓山國小附設幼稚園就讀半日班等語（調查卷57頁）、證人即幼五班學童洪妤靜之家長李梅華於調查筆錄時證稱：我女兒洪妤靜於91年10月起就讀鼓山國小附設幼稚園全日班，卷附「茲收到鼓山國小附設幼稚園退還保育費6,500 元、活動費1,250 元、材料費1,600 元、點心費4,500 元、午餐費3,500 元，共計17,350元」關於洪靜妤之退費收據（調查卷288 頁）是我所親簽等語（調查卷58頁）、證人即幼五班學童許純華之父許明義已於調查筆錄證稱：我女兒許純華於91年10月起就讀鼓山國小附設幼稚園半日班等語（調查卷59頁）明確，並有證人何生燕所出具「我從10月中交保育費6,50 0元、3 個活動費750 元、材料費960 元、點心費2,700 元、午餐費2,100 元，計13,000元」之切結書乙紙（原審一卷202 頁、225 頁）、證人陳淑娟書立「我從10月中交保育費6,500 元、3 個活動費750 元、材料費
960 元、點心費2,700 元、午餐費2,100 元，計13,000元」之切結書乙紙（原審院一卷第205 頁、第226 頁）、證人許明義所簽立「茲收到鼓山國小附設幼稚園退還保育費4,500 元、活動費1,000 元、材料費1,350 元、點心費3,
000 元，計9,850 元整」之退費收據（原審一卷207 頁，上開退費收據既由證人許明義所簽立，證人即幼五班學童許純華之母團氏芳枝於偵查中證稱：乙○○並沒有退還給我云云（偵2 卷第20頁至第22頁），是證人團氏方枝之證詞自不足據為被告乙○○不利之認定。另幼五班學童鐘城福之家長鐘有財亦出具之「茲收到鼓山國小附設幼稚園退還保育費6,500 元、活動費1,250 元、材料費1,600 元、點心費4,500 元、午餐費3,500 元，共計17,350元」退費收據、「我從10月中交保育費6,500 元、3 個活動費750元、材料費960 元、點心費2,700 元、午餐費2,100 元，計13,000元」之切結書各乙紙（調查卷287 頁、原審一卷
203 頁、204 頁、226 頁）在卷可憑，均堪信為真實。又關於幼五班學童李芃諭、何浩辰於91學年度上學期是否未全程在校就讀等節，被告乙○○辯稱：李芃諭雖曾入學並繳納全部學費，但因其父母均在台北，故經常回台北而未來學校就讀，並表示欲轉學到台北之幼稚園，我便將學費17,350元攜至其姑媽李梅華位於壽山公園附近住處退還予李梅華；何浩辰則係由其祖母蔡素真帶往鼓山國小附設幼稚園就讀，何浩辰在學校常因哭鬧而由其祖母帶回家，我曾將學費9,850 元退還予蔡素真，但嗣後何浩辰仍來學校就讀，我又向蔡素真收取4,000 元，由於我並非退費予何浩辰之母親何玉連，而係退費給蔡素貞，所以何玉連才會於調查局及偵查中表示未收到任何退費等語（原審一卷17
3 頁至174 頁），核與證人即幼五班學童李芃諭之姑姑李梅華於原審證稱：李芃諭是我弟弟的女兒，李芃諭曾經在鼓山國小附設幼稚園註冊過，但是唸了沒幾天她爸爸就把她帶到台北就讀，當時乙○○有將已繳交的學費拿到我家退還給我，卷附「茲收到鼓山國小附設幼稚園退還保育費6,500 元、材料費1,600 元、活動費1,250 元、點心費4,
500 元、午餐費3,500 元，共計17,350元」關於李芃諭之退費收據（調查卷289 頁、原審一卷第209 頁）是我所親簽等語相符（調查卷第58頁、原審二卷第96頁至第97頁），並有蔡素貞簽立「茲收到鼓山國小附設幼稚園退還保育費4,500 元、點心費3,000 元、活動費1,000 元、材料費1,350 元，共計9,850 元整」之退費收據影本在卷可憑（原審一卷210 頁），足見被告乙○○前開辯解，亦屬有據。另證人吳美燕於調查筆錄及偵查中雖均證稱：我兒子張群偉91學年度上學期一開學即91年9 月就去上課云云（調查卷55頁、偵2 卷第20頁至第22頁），然其亦坦認確有在卷附「茲收到鼓山國小附設幼稚園退還點心費1,350 元、材料費480 元，活動費375 元、午餐費1,050 元，共計3,
250 元整」之退費收據（調查卷285 頁）上簽名無誤（偵
2 卷20頁），則幼五班學童張群偉是否確於91年9 月間即入學，否則為何會有退費情形，足見證人吳美燕前揭證述是否因時間久遠記憶不清所致，即屬有疑。至被告乙○○是否如公訴意旨所指捏造幼五班學童蔡易豪、沈冠廷、王惠玲遲延至91年10月間入學之假象，公訴人並未提出相關證據以供調查，故尚難以此部分為被告乙○○不利之認定。綜上，公訴意旨認被告乙○○於91學年度上學期擔任幼五班導師時，有捏造幼五班學童鐘城福、許政、張群偉、趙冠仁、蔡易豪、洪妤靜、沈冠廷、洪紹傑、王惠玲、許純華等10位學童延至91年10月入學，李芃諭、何浩辰2 位學童未入學之不實情事，既屬不能證明，即無從認定被告乙○○有如公訴意旨所指私下辦理退費，短報繳入庫學費92,360元之情事，故被告乙○○此部分被訴亦涉有侵占罪嫌，亦屬犯罪不能證明，惟公訴意旨認此部分與前揭被告乙○○經判刑之部分，屬實質上一罪，爰不另為無罪諭知。
二、上訴駁回部分
（一）公訴意旨另以: 被告甲○○於80年至91年12月間擔任高雄市鼓山國小附設幼稚園教師兼幼教組長，秉承校長之命主持幼稚園行政事項，並負責處理幼稚園有關幼教組及請購教具、器材等行政工作，被告乙○○則自78年起至91 年度下學期止，擔任該幼稚園教師，並兼任請購餐點、教具及學費收取繳庫等行政事項，2 人均為依據法令從事公務之人員。渠2 人於90年12月13日，明知每位學童參加91年1 月5 日高雄市教育局舉辦之幼兒體能運動大會，所使用之「健身啞鈐」及「運動彩球」等器具，係由學童家長繳交1 百元購買，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，利用渠擔任請購教具、器材之行政工作之職務上機會，由被告甲○○授意被告乙○○填寫不實之請購單附上廠商開立之上述器材之收據，並在「經手人」欄蓋章，由被告甲○○在請購單上「驗收或證明」欄及「申請人」欄蓋章，2 人並在「領款人」欄蓋章後，持向校方虛偽報銷請款，致該校校長洪雲庭及會計主任王婷陷於錯誤而准予請款，2 人共同利用職務上之機會向該校詐得款項5 千8 百元，被告甲○○並於集會時要求該幼稚園各班導師張秀靖、王心筠等人於運動會結束後，收回前述器材，製造該等器材係由學校購買之假象，惟各班導師認為上述器材係學童家長出錢購買而拒絕收回，因認被告甲○○、乙○○2 人此部分共同涉犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌及貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪嫌云云。
（三）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定行為人確有犯罪構成要件之積極事證者而言，茍依調查事證之結果，尚非不得為其他較有利於行為人之推斷時，本諸罪疑唯輕之法則，自不得為不利被告之論斷。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例亦已明揭其旨。訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有何明知不實而填具請購單請領款項以詐取財物之犯行，被告乙○○亦堅詞否認有何侵占公有財物犯行，被告甲○○辯稱：伊當時不知道該次高雄市幼兒體能運動大會所使用之「健身啞鈴」及「運動彩球」係由學童家長出資購買等語，伊有提供一筆數萬元之零用金供被告乙○○事先墊付各班導師所提金額在6 千元以下之請購事項，故被告乙○○將上開5 千8 百元費用連同其他事先墊付之款項一併交予其收受時，伊基於同事信任關係並沒有詳究其項目，伊並無詐取上開5 千8 百元財物之故意等語；被告乙○○則辯稱：伊見本件「健身啞鈴」及「運動彩球」之收據放置在其抽屜內（不知是那位老師所置放），便以為該「健身啞鈴」及「運動彩球」之費用係由被告甲○○提供之零用金事先墊付，才會填寫請購單向學校請款，事後並連同其他經學校撥補下來之零用金款項一併交給被告甲○○等語。
（四）本院查:
1、被告甲○○於88年8 月1 日至92年1 月31日止擔任高雄市市立鼓山國小附設幼稚園專任教師兼幼教組組長。被告乙○○則於86年8 月1 日至93年7 月31日止聘為該校幼稚班專任教師，2 人均未曾經銓敘具有公務員身分及職等之事實，此有高雄市政府教育局97年4 月17日高市教三字第0970013756號函，高雄市政府府教育局函及甲○○、乙○○任職聘書在卷可按（本院卷121 至127 頁），足見被告2人均非屬依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務之「身分的公務員」。又被告甲○○、乙○○
2 人辦理鼓山附幼於91年1 月5 日高雄市教育局舉辦之幼兒體能運動大會之事項，亦與公權力行使之公共事務無關，故亦未具有「授權公務員」及「委託公務員」身分，合先敘明。
2、又鼓山附幼於91年1 月5 日教育局辦理幼兒體能運動大會，購買運動器材費用，係由該校依據財政局函文規定，6千元以下採購案件，得由學校零用金管理人員甲○○因支付予業務需要而先行墊付之事實，此有高雄市鼓山區鼓山國民小學97年4 月7 日高市鼓山教字第0970000644號函在卷可按（本院卷111 頁）。另證人王心筠、張秀靖固於偵查中證稱渠2 人任職鼓山國小附設幼稚園期間，該校參加高雄市幼兒體能運動大會之器材費用均係學童家長出資購買等語（偵2 卷17頁），惟證人即案發當時鼓山國小校長洪雲庭於偵查中即證稱：我於87年8 月1 日至91年7 月31日擔任鼓山國小校長，兼管附設幼稚園，每年教育局都會舉辦幼兒體能運動大會，鼓山國小附設幼稚園參加幼兒體能運動大會的費用，部份是學童自己出，部份是學校支付，但如果是學童自己用的，就由學生自己出，團體用的就由學校支付，如果是由學校支付，就會有請款的單據等語甚詳（偵2 卷38至40頁），另證人即前鼓山國小附設幼稚園教師劉秀騰於原審亦證稱：鼓山國小附設幼稚園參加高雄市幼兒體能運動大會是否要向家長收取器材費用每年不一樣，有時候有收，有時候沒收，若沒向家長收取費，有時候是甲○○老師先暫墊購買，之後學校有無支付我不清楚，用後器材就留在學校等語（原審三卷55頁、56 頁）。證人即鼓山國小附設幼稚園教師李飾桃於原審證稱：鼓山國小附設幼稚園參加高雄市幼兒體能運動大會的器材費用有時候是由學校採購的，有時候是由家長出資購買的等語（原審二卷90頁）甚詳，且鼓山國小附設幼稚園自79年起至88年間舉辦體育活動曾有由學校出資購買活動器材之情形，亦有被告甲○○提出鼓山國小附設幼稚園購買活動器材之相關請購單暨其收據數紙在卷可憑（原審二卷73頁至第83頁），故依證人洪雲庭、李飾桃、劉秀騰之證述及高雄市鼓山區鼓山國民小學97年4 月7 日函、體育活動器材請購單及收據，堪認鼓山國小附設幼稚園學童參與高雄市幼兒體能運動大會所需活動器材並非一向由學童家長出資購買，則被告2 人主觀上是否明知91年1 月5 日高雄市教育局舉辦之幼兒體能運動大會所使用之「健身啞鈴」、「運動彩球」等器具，係由學童家長繳費購買，仍故意填製不實之請購單向鼓山國小申請款項，已非無疑。
3、又本件「健身啞鈴」及「運動彩球」之費用係由各班導師直接向學童家長收取乙情，業經證人即案發當時鼓山國小附設幼稚園教師李飾桃於原審證述明確（原審二卷90頁），而依高雄市鼓山國民小學96年3 月28日高市鼓山教字第
0 960000739 號函所附高雄市鼓山國小附設幼稚園90年度各班導師名冊，雖載明幼五班混齡班，導師為甲○○、乙○○2 人，惟證人李飾桃於原審證稱：90年度上學期被告乙○○不是班導師，她只是負責各班的全日班下午班的併班老師等語（原審二卷90頁），核與被告乙○○辯稱其於90年度上學期僅負責帶下午班學童，並非班導師等語相符，則被告乙○○既非親自向學童家長收取本件「健身啞鈴」及「運動彩球」費用之人，即無法逕認被告乙○○確知該等器材係由學童家長出資而仍填製不實請購單向學校請領款項。
4、參以證人張秀靖、王心筠於偵查中證稱: 被告甲○○事後曾向各班老師要求回收「健身啞鈴」及「運動彩球」乙情明確（調查卷48頁、52頁），倘被告甲○○確知該等器材係由學童家長出資購買，衡情豈會執意要求各班老師回收上開器材而徒遭各班導師及學童家長非議之理! 又參諸證人王心筠、張秀靖於原審均證稱: 其未曾向被告甲○○表示不願向學童家長回收上開器材，係因該等器材係由學童家長付費購買之事實，已甚明確（原審二卷81頁、87頁），則被告甲○○、乙○○主觀上是否誤認該等器材並非由學童家長自行出資購買，而屬學校經費支出購買，亦非無疑。
5、又本件「健身啞鈴」及「運動彩球」器材費用收據，係由出售人浣熊企業社於90年12月13日開立（調查卷66頁），而高雄市第22屆體育季高雄市幼兒體能運動大會之籌劃單位曾於90年12月13日舉辦會前研習會議，鼓山國小附設幼稚園指派前往參加該次研習會議之人員分別為戴蘭青、劉秀騰及張秀靖老師，此有高雄市政府教育局96年4 月2 日高市教五字第0960012358號函所附「高雄市鼓山國小附設幼稚園90學年度參加第22屆體育季高雄市幼兒體能運動大會研習人員名單」在卷可憑（原審二卷176 頁至177 頁），另證人即浣熊企業社負責人陳紹廉於原審證稱：交易流程是各學校匯錢向我們購買，我們收到錢就把收據給他，一般我們是在體能運動會籌備會中提出單據請各校填購需要的器材數量，之後由各校付款給我們，我們再開立收據給訂購的學校，但依公司資料我們無法查明當時由誰付款及交付器材等語。（原審二卷193-195 頁），是既未有何證據足證被告甲○○、乙○○曾親自交付「健身啞鈴」及「運動彩球」費用予浣熊企業社人員並領取收據，則被告
2 人辯稱: 並不知上開器材係由家長出資購買等語，足見被告乙○○並辯稱: 該收據不知係那位老師領取後放置在其辦公室抽屜等語，洵非無據，故自難憑此作為認被告2人以上開收據為故意登載不實並作為共同詐領款項之依據。
6 、另被告甲○○、乙○○均辯稱: 90年、91年間適逢鼓山國
小附設幼稚園評鑑事宜，準備工作繁複，故對於系爭「健身啞鈴」及「運動彩球」是否由學童家長出資購買未能詳究才向學校請款乙情，亦經鼓山國小於96年3 月28日以高市鼓山教字第0960000739號函稱：「本校附設幼稚園90學年度（90 年8月至91年7 月）接受教育部評鑑，如附件高雄市政府教育局91年度公私立幼稚園評鑑報告，本校經排定於91年5 月6 日接受評鑑，附設幼稚園90年度園務日誌亦有記載；評鑑項目為幼教行政、教保內涵、教學設施及公共安全、社區融合度等，每一評鑑項目下又細分為好幾個項目，由幼稚班全體教師分工完成，幼教組長再負責統整」，函文並檢附「高雄市91年度公私立幼稚園評鑑報告」份及「鼓山國小附設幼稚園91年5 月6 日園務日誌」1紙在卷可按（原審二卷121 頁至第126 頁），足見被告2人上開所辯，尚屬有據。而本案系爭5 千8 百元之「健身啞鈴」及「運動彩球」活動器材費用係由被告乙○○經手申請後，連同被告甲○○代墊之其他校務支出之零用金款項共計2 萬6765元一次撥補後，始由被告乙○○轉交予被告甲○○等情，業據證人即鼓山國小會計王婷於原審證述在卷，並證稱：本件是累積到26,765元，我們開立支票有寫支票抬頭，因為乙○○是當時鼓山國小附設幼稚園零用金的經辦人。」等語明確（原審二卷92頁至93頁），並有鼓山國小附設幼稚園90年11月23日起至90年12月28日止之零用金清單1 紙暨所附支出項目明細2 紙附卷可稽（偵2卷58頁至60頁、原審一卷181 頁至183 頁）。又證人即共同被告乙○○亦證稱：鼓山國小附設幼稚園請購金額在6千元以下者，可以由各班老師先請購再請款，老師購買後交付收據，之後我不會逐筆馬上向學校請款，因為甲○○有留一筆金額放在我這邊，可以事先墊付給購買已付款的老師，之後我再將小額款項累積約2 、3 萬元再一併向學校請款，請款後學校只會開立總金額一筆的支票給我，我就將支票領現金或存入帳戶兌現，最後再與甲○○結帳，甲○○有一筆3 萬元至5 萬元之零用金放在我這邊，我於學期結束後再與她結算，因為本件「健身啞鈴」及「運動彩球」收據沒有載明是由其他老師墊付的，我就以為是甲○○給我的零用金所支付，所以請款後我才將該筆款項交給甲○○，一般學校的款項若非由其他老師所預先墊付，就是由甲○○墊付的，上開「健身啞鈴」及「運動彩球」
5 千8 百元之請購款是連同其他請購費用支付給甲○○並非單獨支付的款項，由於我和甲○○工作上配合很久，已經互相信任，故我將學校撥補下來零用金交付與甲○○時，甲○○並沒有與我逐筆對帳等語（原審三卷第217 頁至第218 頁），復衡以本案系爭5 千8 百元之活動器材費用非屬鉅額款項，被告2 人於案發當時除原本承任之職務工作外，尚須忙於準備接受評鑑之各項事宜，已如前述，則被告2 人是否因疏忽未能查明本件「健身啞鈴」及「運動彩球」之費用係由學童家長出資，而誤以該器材之收據向學校請領款項，亦非無可能，自難逕認被告2 人確有明知不實有填製不實請購單向鼓山國小詐領財物之故意。
（五）綜上所述，既未有何積極證據足認被告甲○○、乙○○此部分有明知不實而填寫請購單向學校請款詐取財物之故意。此外復亦查無其他證據，足證被告甲○○、乙○○涉有業務登載不實及詐欺犯行。從而，被告2 人此部分被訴之罪均屬不能證明。原判決認被告甲○○，此部分罪證不足，為無罪諭知，自無不合，檢察官上訴意旨，執原審對被告甲○○分，諭知無罪不當，為無理由，應予駁回上訴。另被告乙○○此部分雖不能證明犯罪，惟其另犯業務侵占罪部分，則屬罪證明確，業如前述，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項後段、第336 條第2 項，修正前刑法第41條第1 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文.本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利法 官 李政庭以上正本證明與原本無異。
被告甲○○、乙○○不得上訴公訴人如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
書記官 吳福連附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項：
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。