臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2286號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 施秉慧律師
焦文城律師被 告 丙○○選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師被 告 甲○○
之2選任辯護人 楊貞瑾律師
史乃文律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2074號中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10074 、28679 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○被訴對於職務上之行為收受賄賂部分撤銷。
乙○○對於職務上之行為，收受其他不正利益，處有期徒刑叁年捌月。褫奪公權叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係臺彎省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第
11 區 管理處工程員，平日負責自來水公司第11區管理處各項工程設計及監工。緣自來水公司第11區管理處於民國93年
1 月20日，依政府採購法規定辦理公開招標「彰化－各淨水場濾砂換補等」工程，由尚潔環境工程股份有限公司（下稱尚潔公司）標得該工程，乙○○為該工程之監工，係依法令從事公共事務而具有法定職務權限之公務人員。乙○○因該工程而與尚潔公司業務主任楊智惠熟識，嗣於93年4 月14日下午，乙○○因上開工程中濾砂補換濾料，須送往高雄縣正修科技大學工程研究科技中心檢驗，尚潔公司為求工程順利進行，即由員工劉俊成開車陪同乙○○及自來水公司第11區管理處職員彭錫寶南下高雄，途中乙○○即利用擔任前開工程監工之機會，要求楊智惠在日本料理店宴請鮪魚（TORP）等高級日本料理、代訂旅館及找小姐陪侍，楊智惠為求工程順利，以免乙○○日後任意刁難工程，乃應允代為安排，並隨即指示尚潔公司職員陳金治（現更名為陳莉綾）尋找用餐、唱歌地點及連絡按摩小姐，乙○○等人於當日下午6 時許抵達正修科技大學，將濾料送驗完畢後，同日晚上7 時許，楊智惠即招待乙○○、彭賜寶、劉俊成前往高雄市○○○路○○ 號 「人形町日本料理」用餐，用餐完畢後，由陳金治先行簽單支付用餐費用 (乙○○部分獲利約新臺幣3,000 元)，楊智惠等人即帶同乙○○等人前往高雄市○○區○○路有女侍陪酒之KTV 酒店唱歌及喝酒，於同日晚間約11時許結束後，由楊智惠先行刷卡支付新臺幣（下同）11,000元之費用
(乙○○獲利部分獲利約2,750 元)， 隨後即由劉俊成帶同乙○○、彭錫寶前往高雄市○○區○○路○ 號「名人飯店」投宿，劉俊成並以楊智惠所交付價值5,500 元之住宿卷2 張支付房價 (乙○○獲利部分約2,750 元)， 又於陳金治連絡之按摩小姐到達「名人飯店」後，告知乙○○、彭錫寶2 人住宿之房號，令按摩小姐上樓幫乙○○等人從事按摩等服務，2 名小姐服務費用6,000 元 (乙○○獲利部分約3,000 元)， 則由陳金治交付予帶小姐前往飯店之車夫，楊智惠並交待尚潔公司人員代為購買93年4 月15日上午返回彰化之自強號車票（票價為432 元），並於當日晚間交予乙○○，嗣楊智惠以業務費用名義，向尚潔公司請領上開費用，乙○○明知其因職務關係，對尚潔公司承攬之工程有監督之責，依法不得收受尚潔公司所贈送之不正利益，竟仍接續予以收受，其共獲得約11,932元之不正利益 (3,000 元＋11,000元÷4人＋5,500 元÷2 人＋6,000 元÷2 人＋432 元＝11,932元)。
嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對楊智惠等人涉嫌違反政府採購法案件進行監聽時發覺有異，乃循線查獲上情。
二、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、被告乙○○部分
壹、有罪部分
一、程序方面：㈠本件證人劉俊成、楊智惠、陳金治 (即陳莉綾)、 彭錫寶於
檢察官偵查中所為之陳述，已依法具結，證人等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告乙○○亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於偵查中之證言具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。證人楊智惠於調查站調查中所為之陳述，與其於原審法院審理中之陳述不符 (詳如後述)，本院審酌上開調查筆錄既出於證人楊智惠之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告乙○○並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低，準此，證人楊智惠在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於調查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告乙○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人楊智惠於調查中之證言自具有證據能力。
㈢證人劉俊成、陳金治 (即陳莉綾)、 彭錫寶於調查中之陳述
，業經檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審判程序表示同意作為證據，被告乙○○及辯護人並當庭表示捨棄詰問權，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，上開證人於調查中之證言自具有證據能力。
二、實體部分：訊據被告乙○○矢口否認有何收受賄賂犯行，辯稱：本件採樣送驗屬私經濟行為，我不具備公務員身份，廠商有請我吃日本料理便當及幫我代墊旅館費、車票費用，我們有去KTV唱歌，但沒有小姐陪侍，當時我要分擔費用，楊智惠不拿，我在飯店沒有接受按摩，小姐有來飯店，但我叫小姐回去云云。經查：
㈠按刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施
行，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。而貪污治罪條例第2 條亦於95年5 月5 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行，條文經修正為：「公務員犯本條例之罪，依本條例處斷」。茲依修正後刑法就公務員之定義以觀，除身分公務員以外，應以從事公共事務為限，是若非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依「其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者」，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員（刑法第10條修正立法理由參照）。次按自來水法第1條揭示自來水事業之發展、供應及營運均係攸關公共福祉之事務，第11條第1 項、第58條、第59條、第61條、第67條至第70條等規定，分別係有關自來水事業對水源之保護、營業章程、水價之訂定、供水義務、優待用水，檢查用水，停水原因等通盤性之規定，均與公共事務之利益有關。
㈡本件「彰化－各淨水場濾砂換補等」工程係自來水公司第11
區管理處於93年1 月20日，依政府採購法規定辦理公開招標，由尚潔公司得標，而被告乙○○於案發當時為自來水公司第11區管理處工程員，平日負責自來水公司第11區管理處各項工程設計及監工，亦為「彰化－各淨水場濾砂換補等」工程之監工人員，並參與該工程之驗收等情，業據被告乙○○供認不諱 (見偵7 卷第119-121 頁)，並 有自來水公司開標紀錄 (卷外)、 自來水公司第11區管理處93年3 月16日函附監工名單 (見調查卷3 第33、34頁)各1 份 附卷可稽，自堪信為真實。上開工程暨屬依政府採購法辦理之工程，且被告乙○○為上開工程之監工並參與驗收程序，自應執行政府採購法第70條規定之品質管理、環境保護、施工安全衛生、查驗等法定職務權限及責任。準此，被告乙○○所從事之工作內容及性質，涉及自來水安全公共事務之公共利益並具有法定職務權限之公權力，揆諸前開說明，被告乙○○自屬修正後刑法第10條第2 項第1 款所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之公務員，應可認定。
㈢被告乙○○因上開工程，於出差至高雄時，接受廠商尚潔公
司招待用餐、KTV 唱歌、代訂旅館、按摩、訂購火車票等情，業據被告乙○○於調查站調查時及檢察官偵查中坦承不諱
(見調查卷2 第5-7 頁、偵查卷2 第128-131 、133-135 頁、偵查7 卷第43、44頁)， 並經證人楊智惠、陳金治、彭錫寶分別於調查、偵查、原審證述屬實 (見偵查2 卷第181 頁反面、186 、2-4 、10-13 、300-301 、303-304 頁，偵查
7 卷第31-32 、39-41 頁，偵查8 卷第71-72 、63-65 、104-105 頁、原審卷1 第235-239)，證人楊智惠、劉俊成、陳金治分別明確證述：招待被告乙○○及彭錫寶唱歌花費11,000元，由楊智惠刷卡支付，以5,500 元之住宿券支付乙○○、彭錫寶2 人之飯店住宿費，由陳金治支付乙○○、彭錫寶
2 人之小姐按摩費用6,000 元等語，此外，並有統合大飯店(原為名人大飯店)客 房部營業日報表1 份、正修科技大學工程研究科技中心委託試驗報告5 份 (見調查卷3 第30、51- 55頁)在 卷可參。又被告乙○○自調查、偵查、原審及本院均供承由劉俊成代購高雄自返回彰化之自強號火車票1 張等語甚詳，而該火車票票款係432 元一情，則有被告乙○○於93年4 月14日至同年月15日出差至高雄之國內出差旅費報告表1 份 (見調查卷2 第8 頁)附 卷可稽。再楊智惠招待被告乙○○及彭錫寶至KTV 唱歌時，被告劉俊成亦一同參與，此據證人楊智惠、劉俊成陳述無訛，再參照上開證據所示，被告乙○○接受尚潔公司楊智惠招待部分，應係KTV 唱歌之費用2,750 元 (11,000元÷4 人＝2,750 元）、住宿費用2,
750 元 (5,500 元÷2 人＝2,750 元)、 按摩費用3,000 元(6,000 元÷2 人＝3,000 元)、 火車票費432 元。至於楊智惠招待被告乙○○及彭錫寶在人形町日本料理店吃飯部分，證人楊智惠、陳金治均陳述不記得消費金額等語，惟據證人楊智惠於原審證述：吃飯時，乙○○有要給我3,000 元，但我沒有拿等語 (見原審卷1 第239 頁)， 本院認為證人楊智惠所述被告乙○○願分擔吃飯費用云云，雖無可信 (詳如後述)， 惟被告乙○○就此部分獲利約3,000 元應可認定。
另證人劉俊成雖否認有代被告乙○○購買火車票，惟其證詞與被告乙○○之供述不符，衡諸常情，應係證人劉俊成為避免自身遭追訴所為迴避之詞，不足採信。
㈣被告乙○○否認有接受按摩招待，經核與前開證據不合，應
係卸責之詞，並無可取。又被告乙○○辯稱：楊智惠、劉俊成是幫我代墊旅館費及車票費，後來我要還，他們不拿云云。惟被告乙○○於調查中及檢察官初次偵查時均未提及有分擔費用之說，而於95年2 月9 日偵查中始改稱有拿3,000 元給楊智惠等人，嗣於原審又改稱事後總共「付給」楊智惠9,
000 元 (見原審卷1 第63頁)， 前後所供不一，非無瑕庛可指，再者，證人楊智惠、劉俊成於調查及偵查中均未證述被告乙○○有分擔費用之表示及舉動，雖證人楊智惠於原審改稱：吃飯時，乙○○有要給我3,000 元，但我沒有拿，之後乙○○說算一算要給我9,000 元，但「我沒有拿」云云 (見原審卷1 第239 頁)， 核與其先前之證詞及被告乙○○前開供詞不合，應係事後迴護被告乙○○之詞，尚難採信。
㈤綜上所述，被告乙○○利用職務上出差之機會，接受廠商尚
潔公司人員楊智惠等人招待食、宿、唱歌、按摩、車費合計11,932元之不正利益 (3,000 元＋11,000元÷4 人＋5,500元÷2 人＋6,000 元÷2 人＋432 元＝11,932元)， 應屬真實。被告乙○○所辯，均係飾卸之詞，一無可採。本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受不正利益罪。被告乙○○先後多次收受不正利益之行為，係基於一個犯意所為之接續動作，應僅論以一罪。又被告乙○○所收受之不正利益在5 萬元以下，其犯罪情節輕微，應依貪污治罪條例12條第1 項規定減輕其刑。
四、被告乙○○犯對於職務上之行為收受不正利益罪事證明確，原審法院未查，遽為無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○被訴對於職務上之行為收受賄賂部分撤銷，另為有罪之諭知。爰審酌被告乙○○利用職務上出差之機會，接受廠商招待食宿、交通、娛樂、女侍按摩服務等，以獲取不正財物及利益，行為失當，犯後飾詞卸責，未見悔意，本不宜輕縱，惟念其犯罪所得甚微，情節尚非重大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資警惕。並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權3 年。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告乙○○明知於93年4 月14日及15日（起訴書誤載為1 月14日及15日，應予更正）因辦理「彰化－各淨水場等濾砂換補濾料採樣送驗事宜」南下高雄時，實際上所有之花費均係由尚潔公司及楊智惠支付，其並未支付任何費用，竟意圖為自己不法之所有，基於使公務員登載不實之概括犯意，利用職務上之機會，於93年4 月27日，在位於彰化縣彰化市○○路○ 段○ 號之「自來水公司第11區管理處」內填寫「出差申請表」，佯稱因將濾料送往高雄正修科技大學檢驗，花費交通費864 元（彰化到高雄來回）、住宿費
700 元及膳雜費1,000 元（每日500 元，2 日共1,000 元），合計2,564 元，而持之向不知情之自來水公司第11區管理處會計人員申報出差費，並經單位主管等相關人員核可，致會計人員依據上開「出差申請表」，於其職務上所掌之相關帳冊上，登載渠等出差支領差旅費之不實事項，並由工管費項下支付，而使會計人員陷於錯誤，據以核發被告乙○○交通費、住宿費及膳雜費共2,564 元予被告乙○○（嗣於本案偵查中，被告乙○○之妻自動繳回自來水公司第11區管理處），均足生損害於自來水公司第11區管理處對差勤管理及核發差旅費之正確性。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款利用職務機會詐取財物罪、刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌。
二、訊據被告乙○○堅決否認有利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實犯行，辯稱：自來水公司之會計人員並非公務員，而我所請領出差旅費都不需單據，且事後已經繳回，我並無不法所有之意圖等語。經查：
㈠按各該政府所屬各機關主辦會計人員及其佐理人員之任免、
遷調、訓練及考績，由各該政府之主計機關依法為之。各該政府所屬各機關之會計事務，由各該管主計機關派駐之主辦會計人員綜理、監督、指揮之；主計機關得隨時派員赴各機關視察會計制度之實施狀況，與會計人員之辦理情形。會計法第104 條、第106 條定有明文。次按各級主計機構、人員設置、管理，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他有關法律之規定。本條例所稱主計機構，謂各級政府、公務機關、公立學校、公有營業機關及公有事業機關 (以下簡稱各機關)內 掌理歲計、會計、統計事務之機構。行政院主計處為掌理全國主計事務之中央主計機關。主計機構人員設置管理條例第1 條、第2 條亦有明文。自來水公司為經濟部管轄之公營事業機構，係依據會計法建構事業之會計制度，自來水公司之會計人員具有人事超然、職務超然之地位，由中央統一管理，具有中央派出單位之性質，非屬自來水公司管轄。準此，本件自來水公司第11區管理處之會計人員應屬修正後刑法第10條第2 項第1 款前段規定之公務員，應可認定。
㈡被告乙○○因上開工程而於93年4 月14日及15日自彰化出差
至高雄，其出差所需之食、宿、交通等費用均由尚潔公司支付，被告乙○○並無任何支出，被告乙○○於93年4 月27日，填製「出差申請表」請領該次出差交通費864 元（彰化到高雄來回車票）、住宿費700 元及膳雜費1,000 元（每日50
0 元，2 日共1,000 元），合計2,564 元，向自來水公司第11區管理處會計人員申報出差費，經單位主管等相關人員核可，並登載於職務上所掌之相關帳冊上，且於工管費項下支付據以核發交通費、住宿費及膳雜費共2,564 元予被告乙○○等情，業據被告乙○○坦承無訛，並有出差申請表1 份附卷可稽 (見調查卷2 第8 頁)， 此部分固堪信為真實。
㈢依現行「國內出差旅費報之要點」第5 點規定：「交通費包
括行程中必須搭乘之飛機、汽車、火車、高鐵、捷運、輪船等費，均按實報支；領有優待票而仍需全價者，補給差價。但機關專備交通工具或領有免費票或搭乘便車者，不得報支。前項所稱汽車，係指公民營客運汽車。凡公民營汽車到達地區，除因急要公務者外，其搭乘計程車之費用，不得報支。如因業務需要，駕駛自用汽（機）車者，其交通費得按同路段公民營客運汽車最高等級之票價報支。但不得另行報支油料、過路（橋）、停車等費用；如發生事故，亦不得報支公款修理」，同要點第9 點則規定：「出差地點距離機關所在地六十公里以上，且有在出差地區住宿事實者，得在附表一所列各該職務等級規定標準數額內，檢據核實列報住宿費，未能檢據者，按規定數額之二分之一列支；出差地點距離機關所在地未達六十公里，因業務需要，事前經機關核准，且有在出差地區住宿事實者，始可報支住宿費。住宿於政府機關或公營事業機構提供之完全免費宿舍者，不得報支住宿費」。本件被告乙○○均未符合「國內出差旅費報之要點」第5 點所定「機關專備交通工具或領有免費票或搭乘便車者，不得報支」及同要點第9 點所定「住宿於政府機關或公營事業機構提供之完全免費宿舍者，不得報支住宿費」等不得報支交通費及住宿費之規定，且被告乙○○依上開要點第5點規定「按同路段公民營客運汽車最高等級之票價報支」及同要點第9 點規定「未能檢據者，按規定數額之2 分之1 列支」等要點申報交通費及住宿費等差旅費用，並無不合。被告乙○○依「國內出差旅費報之要點」相關規定申領差旅費用，均無須檢附單據，而其事實上確有出差之行為，自得依上開規定申領差旅費。被告乙○○並未施用詐欺，而自來水公司第11區管理處會計人員亦無陷於錯誤之情形，自難認被告乙○○申領差旅費有施用詐術或使公務員登載不實可言。
三、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告乙○○確有利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實犯行。不能證明被告乙○○有此部分犯行，自應為被告乙○○無罪之諭知。原審法院就被告乙○○被訴利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實部分諭知無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分諭知被告乙○○無罪不當，核無理由，應予駁回。
乙、被告丙○○、甲○○部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○原係臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第7 區管理處鳳山給水廠廠長，負責綜理鳳山給水廠所有之事務；被告甲○○則係自來水公司第 7區管理處操作課工程員，負責淨水相關業務，均係依據法令從事公務之人員。緣於民國89年2 月24日，自來水公司第 7區管理處辦理發包「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」，計有總運廢棄物清除股份有限公司、環雅環保股份有限公司、環碩環保工程有公司（下稱環碩公司，負責人為葉雅強）參與投標，結果由環碩公司以新臺幣（下同）888 萬元低於底價895 萬元之金額得標（實際上係由環碩公司與永益環境工程有限公司 (下稱永益公司，負責人為林照枝）共同投標），環碩公司即將清除污泥等較危險部分之工程交予永益公司處理，付款時依實際清運處置數量及合約單價計算（檢具進場證明及過磅單據，實作實算），上開工程於89年 5月1 日實際開工後，施工期間至同年12月31日止，且依據本案工程合約內容僅限於清除及處理機械脫水設備所產生之污泥（即機械脫水污泥），並不包含污泥晒乾床所產生之污泥（即自然曬乾污泥），惟因當年鳳山給水廠之機械脫水設備經常故障，故機械脫水污泥清除及處理，在契約時間屆至前，實際上結算後僅能核發859,913 元之工程款，因剩餘款項甚多，永益公司負責人林照枝即向與其一向友好之被告甲○○反映此事，被告甲○○明知上開合約內容僅限於清除及處理機械脫水污泥部分，並不包括自然曬乾污泥部分，卻於89年12月初某日撥打電話至鳳山給水廠向不知情之股長張簡茂榮詢問是否可將合約文字已遭除之自然曬泥污泥部分，併到前開機械脫水污泥工程中，由環碩及永益公司一併清除，經張簡茂榮轉告被告丙○○後，丙○○明知依鳳山給水廠在「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」工程設計、發包及訂約時，依契約第一章1-3 之規定，工程內容僅限於機械脫水污泥之清除及處理，並不包含污泥晒乾床所產生之自然曬乾污泥，而依政府採購法之規定，採購金額高於10萬元以上之工程，應由自來水公司第7 區管理處辦理公開招標，其對於監督之事務，明知依政府採購法等規定，不得將鳳山給水廠內所產之自然曬乾污泥交予環碩公司一併處理，竟與被告甲○○基於共同圖利他人之不法犯意聯絡，以合約中污泥晒乾床（即自然曬乾污泥部分）遭刪除未蓋章，上開工程之發包應包括自然曬乾污泥部分為由，於89年12月初某日，先令永益公司負責人林照枝向環碩公司拿取以環碩公司名義出具之同意書，表示同意以契約承包單價每噸713.707 元，清運及處置鳳山淨水場曬泥場泥餅，再令鳳山給水廠工程員李文龍簽寫簽呈請示是否將自然曬乾污泥部分一併交予環碩公司處理，由其於89年12月9 日批示同意以相同處理單價，將鳳山給水廠自然曬乾污泥部分之清除及處理工作，依在原合約中追加清除、處理自然曬乾污泥部分之方式交予環碩及永益公司承作，期間鳳山給水廠工程員及監工李文龍、林名鎮、劉福生等人因僅見合約中污泥晒乾床（即自然曬乾污泥）部分遭刪除而未蓋章，並不知道實際上上開工程設計、發包及合約原即排除自然曬乾污泥部分，故多次建議丙○○向自來水公司第7 區管理處函詢污泥曬乾床部分是否包括在工程合約之內，然丙○○均籍故拖延，於90年2 月6 日升任自來水公司第7 區管理處操作課課長前（丙○○於翌日即7 日前往第7 區處理處報到擔任操作課課長），始同意李文龍行文第
7 區管理處，請管理處同意核備鳳山給水廠將自然曬乾污泥部分併入鳳山場污泥餅清運與處置工程案清運與處置，丙○○調升自來水公司第7 區管理處操作課課長後，於90年2 月26日，由甲○○在上開鳳山給水廠以90年2 月6 日90台水七鳳給字第0233號函詢問將曬泥廠污泥餅清除併入鳳山場污泥餅清運與處置工程清運與處置之公文上擬辦：所請同意辦理，並請該廠儘速結案。再由丙○○在原應由區經理批示之公文上越權批示「可」並代為決行（公文右上角之決行層級係第一級即經理級），再於90年2 月27日由甲○○擬函稿：所報晒泥場污泥餅清理併入鳳山場污泥餅清運與處案，所請同意辦理，並請儘結案等文字，由丙○○在主辦單位主管欄核章後批示同意，並代為決行，於90年3 月2 日，以90台水七操字第02970 號函回覆鳳山給水廠表示同意晒泥場污泥餅清理併入鳳山場污泥餅清運與處置，致鳳山給水廠之操作人員及監工人員李文龍等人誤認自來水公司第7 區管理處同意此事而在過磅單上簽章後，予以驗收，環碩及永益公司因而於同年9 月間得以領取1,478,416 元自然曬乾污泥部分之工程款，被告丙○○、甲○○明知違背政府採購法而圖利環碩及永益公司，環碩及永益公司因而共獲得1,478,416 元之不法利益。嗣經自來水公司第7 區管理處於付款時發現有異，自動移請法務部調查局高雄縣調查站偵辦，始循線查悉上情，因認被告丙○○、甲○○係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之圖利罪嫌。
二、程序部分：㈠證人曾浩雄、李文龍、林照枝、張簡茂榮於檢察官偵查中所
為之陳述，已依法具結，證人等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，被告丙○○、甲○○及辯護人亦未釋明上開陳述有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定，上開證人於偵查中之證言具有證據能力。
㈡證人李文龍、林名鎮、張簡茂榮於調查中之供述，具有被告
以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告丙○○對此表示無證據能力，是依上開規定，該部分對於被告丙○○自不得作為本案之證據。另查本件證人李文龍、張簡茂榮、林照枝於調查中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告甲○○對此表示無證據能力，是依上開規定，該部分對於被告甲○○自不得作為本案之證據。又查本件證人即共同被告丙○○於調查中之供述，對於被告甲○○而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經本院依法提示予以調查，被告甲○○對此表示無證據能力，是依上開規定，被告丙○○於調查中之陳述不得作為認定被告甲○○犯行之證據。
㈢證人曾浩雄於調查中之供述，具有被告以外之人審判外陳述
之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告均對此未表示異議，且經本院審酌該陳述作成時無違法情事，應適宜為本案之證據。另查本件證人林照枝於調查中之供述，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告丙○○均對此未表示異議，且經本院審酌該陳述作成時無違法情事，對於被告丙○○應適宜為本案之證據。又查本件證人即共同被告甲○○於調查中之供述，對於被告丙○○而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，惟經本院依法提示予以調查，檢察官及被告丙○○均對此未表示異議，且經本院審酌該陳述作成時無違法情事，對於被告丙○○應適宜作為本案之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又同法第161 條第1 項並規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例。
四、公訴人認被告丙○○、甲○○涉有上開罪嫌，無非係以⑴被告丙○○、甲○○之供述；⑵證人曾浩雄、李文龍、林名鎮、林照枝、張簡茂榮之證述；⑶自來水公司第7 區管理處鳳山淨水廠污泥餅清除處置工程招標公告、預算書及契約；⑷鳳山給水廠90年2 月6 日90台水七鳳給字第0233號函及自來水公司第7 區管理處90年3 月2 日90台水七操字第0297 0號函；⑸環碩公司同意書；⑹自來水公司發包工程竣工計價單、單價分析表、估價單；⑺89年12月7 日簽呈3 份；⑻自來水公司第7 區管理處90年2 月6 日函及90年3 月2 日區管理處函覆同意備查儘速結案；⑼自來水公司85年元旦頒布分層負責明細暨89年5 至12月每個月污泥餅清運與最終處置工程累計表及自來水公司總管理處與所屬各外屬單位間權責劃分表及各區管理處分層負責明細表；⑽自來水公司7 區處黏貼憑證及自然曬乾床之污泥餅磅單（第3 聯）174 張等證據資料為其論據。
五、訊據被告丙○○、甲○○2 人堅詞否認有何上開犯行，被告丙○○辯稱：我不是刑法規定之公務員，當時是因機械脫水設備時常故障，污泥因而排到自然曬乾床，若不清除自然曬乾床，污泥會流到水庫，影響水庫清潔，我基於環保考量，才會讓環碩公司承作自然曬乾污泥清運，並無圖利之犯意，而機械污泥清運成本較低，自然曬乾污泥清運成本較高，環碩公司以機械污泥清運之價格承作自然曬乾污泥清運，並未使自來水公司受到損害，亦未使林照枝得到利益，不該當圖利罪之要件，亦與刑法第342 條背信罪之要件不符等語；而被告甲○○則辯稱：我不是刑法規定之公務員，且本件是由丙○○做決定及指示，與我無關，我也不構成刑法第342 條背信罪等語。經查：
㈠被告丙○○原係自來水公司第7 區管理處鳳山給水廠廠長，
依本件「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」合約內容僅限於清除及處理機械脫水設備所產生之污泥（即機械脫水污泥），並不包含污泥晒乾床所產生之污泥（即自然曬乾污泥），在該契約時間屆至前，被告丙○○以合約中污泥晒乾床遭刪除未蓋章，上開工程之發包應包括自然曬乾污泥部分為由，於89年12月初某日再令鳳山給水廠工程員李文龍簽寫簽呈請示是否將自然曬乾污泥部分一併交予環碩公司處理，由其於89年12月9 日批示同意以相同處理單價，並於90年2月6 日行文請示自來水公司第7 區管理處核示，該函文由時任自來水公司第7 區管理處操作課工程員之被告甲○○於90年2 月26日在上開公文上擬辦：「所請同意辦理，並請該廠儘速結案」，再由已於96年2 月7 日調任自來水公司第7 區管理處操作課課長之被告丙○○在原應由區經理批示之公文上越權批示「可」並代為決行，再於90年2 月27日由被告甲○○擬稿、被告丙○○決行函覆鳳山給水廠表示同意晒泥場污泥餅清理併入鳳山場污泥餅清運與處置等事實，業據被告丙○○、甲○○於調查、偵查、原審及本院坦認不諱，核與證人曾浩雄於調查、偵查中之證詞及證人李文龍、林名鎮、林照枝、張簡茂榮於偵查及原審證述之情節相符，並有自來水公司第7 區管理處鳳山淨水廠污泥餅清除處置工程招標公告、預算書及契約、鳳山給水廠90年2 月6 日90台水七鳳給字第0233號函及自來水公司第7 區管理處90年3 月2 日90台水七操字第02970 號函、89年12月7 日簽呈3 份、自來水公司85年元旦頒布分層負責明細、自來水公司總管理處與所屬各外屬單位間權責劃分表及各區管理處分層負責明細表及自來水公司7 區處黏貼憑證及自然曬乾床之污泥餅磅單（第3聯）174 張等資料在卷可稽，應堪信為真實。
㈡依卷附「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」合約書所
示，其中第一章第1-3 項已將「污泥晒乾床（含水率不超過%） 」等文字刪除，並由當時擔任採購人員之淨水股技術士周祺川在刪除處蓋上其官章，有「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」合約書1 份在卷可稽，足認本件合約係有意刪除自然曬乾污泥清運之部分甚明。被告丙○○於案發當時係自來水公司第7 區管理處鳳山給水廠廠長，負責綜理鳳山給水廠所有之事務。而證人即時任現場監工李文龍於偵查及原審均證稱：是廠長丙○○決定讓廠商進入清除自然曬乾床污泥，我發現契約上已劃掉污泥晒乾床部分，我即拒絕在磅單上簽名，並報請被告開會，且建議報區管理處，被告當時說不報區管理處，是故我所擬報區管理處之公文亦遲至被告要調走時才決定要發函報區管理處等語（見偵8 卷第82頁，原審96年6 月28日審判筆錄第34至41頁），另證人即時任鳳山給水場工程員兼機電股股長張簡茂榮亦於偵查及原審證稱：本案承辦人認為合約中關於自然曬乾污泥清運部分有爭議，建議報上級單位區管理處，但廠長丙○○召開會議時認為由廠長決行即可，無須報區管理處，但因現場操作人員不敢在磅單上簽名，等被告調走時才報第7 區管理處同意等語（見偵8 卷第96頁，原審96年6 月28日審判筆錄第16至19頁），另證人即時任鳳山給水場機電組操作人員林明鎮亦於原審證稱：我自89年12月起拒絕在自然曬乾污泥之磅單上簽名，我曾數次向廠長丙○○建議報第7 區管理處，但丙○○說這是他的職責，他准就可以，仍要我簽磅單以利結案等情（見原審96年6 月28日審判筆錄第10頁），綜合上開3 位證人之證言，並對照卷附證人李文龍所製作之89年12月7 日簽呈3份、鳳山給水廠90年2 月6 日90台水七鳳給字第0233號函及自來水公司第7 區管理處90年3 月2 日90台水七操字第0297
0 號函及自然曬乾床之污泥餅磅單（第3 聯）174 張等證據資料，足認被告丙○○在「鳳山淨水場污泥餅清運與最終處置工程」合約書未包括自然曬乾污泥清運部分之情形下，不顧監工李文龍、機電股長張簡茂榮、操作員林明鎮等人之質疑及反對，利用其擔任鳳山給水場廠長之機會及職權，逕行同意環碩公司利用上開契約承作自然曬乾污泥清運，且實際上亦由環碩公司之協力廠商林照枝於89年12月某日起即進入清運自然曬乾污泥，並遲至其於90年2 月6 日調任自來水公司第7 區管理處操作課課長前，始同意監工李文龍向第7 區管理處報請同意，並於90年2 月27日利用其擔任自來水公司第7 區管理處操作課課長之職務及機會，批示同意以上開方式結案，應屬真實。
㈢再依卷附自來水公司各區管理處分層負責明細表所示（見原
審卷第125 頁），工程、財物、勞務採購制度及招標均屬由區經理層級核定之項目，被告丙○○任職於自來水公司並擔任主管多年，對於上開事項應知之甚詳，且依卷附由被告甲○○在上開鳳山給水廠以90年2 月6 日90台水七鳳給字第0233號函文上擬辦：「所請同意辦理，並請該廠儘速結案」時，在該公文右上角之決行層級亦係註明第一級即經理級，被告丙○○當不得推諉不知其有越級代為決行批示上開公文之行為。
㈣按自來水事業與公共事務之利益有關，又公營事業之承辦、
監辦採購等人員，均係依政府採購法執行其法定職權，屬刑法第10條第2 項第2 款後段所指之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員，已如上述。被告丙○○當時係前後擔任鳳山給水廠廠長及第7 區管理處操作課課長之職務，名義上雖非專職辦理或兼辦採購業務之人員，然其利用其擔任上開2 職務之職權及機會，規避政府採購法關於公開招標、審標、決標等法定程序，而以不當擴張契約適用範圍之方法使環碩公司可以承作自然曬乾污泥之清運，其所為之行為要與公營事業承辦、監辦採購人員之執行法定職務之範疇相同，係屬刑法第10條第2 項第2 款後段所指之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員甚明。而被告甲○○係本件工程之主辦人員，負責投標廠商資格審查之職務，並列席參與本件工程開標作業程序，有經濟部政風處92年4 月17日經政處字第09204215730 號函、臺灣省自來水公司營繕工程開標紀錄表各1 份在卷足憑(見 調查卷1 第60、
63、70、125 頁)， 則被告甲○○自屬公營事業承辦採購之人員，係依政府採購法執行其法定職務權限之公務員，亦堪認定。被丙○○、甲○○辯稱其等不具備刑法上公務員資格云云，均屬卸責之詞，不足採信。
㈤按現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之依據法令從事公
務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，為結果犯，亦即行為人直接圖其他私人不法利益若干為該當犯罪構成要件之事實，若無使他人因而獲得利益，自無從該當於貪污治罪條例第6 條第
1 項第4 款之圖利罪。被告丙○○、甲○○係公務員，其2人對於主管之事務，違反政府採購法關於採購招標之相關法令規定，未經公開招標程序即擅自將自然曬乾污泥清運工程部分交予環碩公司處理，固堪認定。惟環碩公司是否因而獲得利益，則應予進一步證明。證人即鳳山給水廠淨水股股長黃猛喜於原審證稱：機械脫水污泥清運流程係以山貓到機械脫水的集泥室將污泥餅產出放在卡車上，過磅後載運出去，而自然曬乾污泥清運流程係以小型推土機將曬乾床已曬乾之污泥推到角落成一小推山，然後再以怪手剷到卡車上，過磅後載運出去，自然曬乾床最下層是卵石，上面有較粗之濾石，再上層再放濾砂，以便將水濾出，將污泥曬乾，是施工後須將曬乾床推平，以保持原結構之完整等語（見原審96年6月28日審判筆錄第31至42頁），核與證人即現場施作廠商林照枝於原審證述之自然曬乾床污泥清運情節相互吻合（見原審96年6 月28日審判筆錄第26頁）。再原審法院法官於96年
7 月20日至鳳山給水廠勘驗結果：自然曬乾床上長滿野草，清運時須先將野草除去等情，有勘驗筆錄及現場照片6 張在卷可稽。綜合上開證人證言及勘驗結果，應可推知自然曬乾污泥清運之流程遠較機械脫水污泥之清運流程複雜，其所需成本必然遠較機械脫水污泥之清運成本高，此部分之事實亦與被告丙○○所述機械脫水污泥清運成本較低，自然曬乾污泥清運成本較高等情節相符。又被告甲○○於本院供稱：機械脫水污泥之清運費用一般估價約為每公噸700 至900 之間，自然曬乾污泥清運費用大約多500 元等語 (見本院卷第15
8 頁)， 而被告甲○○提出之臺灣省自來水公司於93年間與弘偉環保工程股份有限公司簽訂之鳳山廠污泥餅清理或再利用勞務契約，其中之工程估價單上記載「污泥餅清理費 (曬泥場部分)單 價1,171 元，污泥餅清理費 (污泥脫水設備部分)單 價721 元」等情，有該勞務契約附工程估價單附卷足憑 (見本院卷第164-166 頁)， 足證自然曬乾污泥清運成本較機械脫水污泥清運成本為高，應可認定。依照上開說明，現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，既然係屬結果犯，則該犯罪之成立必須以以使他人因而獲得利益為要件。本件被告丙○○、甲○○使環碩公司及林照枝施作自然曬乾污泥清運之單價為每噸716.707 元，此有同意書1 紙在卷可稽（見偵1 卷第
8 頁），而對照卷附之單價分析表所示，本件機械曬乾污泥清運之單價亦為每噸716.707 元，與自然曬乾污泥清運之單價相同，則在自然曬乾污泥清運成本明顯高於機械曬乾污泥清運成本甚多之前提下，環碩公司及林照枝以與機械曬乾污泥清運之相同價格承作自然曬乾污泥清運，顯然並未因而獲得利益，揆諸上開說明，被告丙○○、甲○○對於主管之事務，明知違背法令之行為並未使環碩公司或林照枝因而獲得利益，自無從該當於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪。
㈥另按刑法第342 條規定之背信罪，係以「為他人處理事務，
意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，為其構成要件。所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言。被告丙○○、甲○○於案發當時，係屬為自來水公司處理事務之人，其2 人明知本件自然曬乾污泥之清運應依政府採購法相關規定進行公開招標程序，竟捨此不為，而利用其職務之便，不當規避政府採購法之適用，使環碩公司及林照枝得以直接施作自然曬乾污泥清運，被告丙○○、甲○○所為明顯係違背其任務之行為，然如前所述，被告丙○○、甲○○違背任務之行為，並未圖自己或第三人不法之利益，亦未損害自來水公司之利益，是本件被告丙○○、甲○○之行為，亦與刑法第342 條之背信罪有別。㈦綜上所述，本件公訴人所舉之證據尚未能證明被告丙○○、
甲○○2 人有違背職務圖利或背信犯行，此外，公訴人復未提出其他積極證據以證明被告2 人犯罪，應認為不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，自應為被告丙○○、甲○○無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，而為被告丙○○、甲○○無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決就被告丙○○、甲○○部分諭知無罪不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第368 條，貪污治罪條例第5 條第1 項第3款、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 陳 箐法 官 范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 1 月 25 日
書記官 吳華榮貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。