臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2322號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○共 同選任辯護人 丁玉雯律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第371 號中華民國96年9 月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第19857 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○係夫妻關係；劉妢妍係被告甲○○之弟媳，告訴人乙○○係劉妢妍之弟媳，4 人之間有姻親關係。緣被告丙○○與被告甲○○欲使用人頭帳戶供渠於寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）左營分公司開戶以購買股票使用，遂與劉妢妍共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，未經告訴人乙○○之同意，由劉妢妍以不詳方式取得告訴人乙○○之身分證影本，再交付與被告丙○○、甲○○2 人，被告丙○○、甲○○遂利用不知情之刻印店人員盜刻告訴人乙○○之印章後，於民國87年4 月21日，在高雄市○○區○○○路○○○ 號1 樓之1 寶來證券公司櫃臺前，在寶來證券公司開戶申請委託書、委託買賣證券受託契約及櫃檯買賣有價證券開戶契約上偽簽「乙○○」署押及偽造「乙○○」印文，以表示告訴人乙○○委託被告甲○○向寶來證券公司申請開戶並委託寶來證券公司買賣證券之意而偽造私文書，再交付寶來證券公司不知情之營業員孫淑敏，申請開立帳號53809 號帳戶而行使之，足生損害於寶來證券公司及告訴人乙○○；嗣告訴人乙○○因未給付健保費用遭法務部行政執行署彰化行政執行處執行，始發現其名下有此帳戶，而為警循線查獲上情。因認被告涉犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院30年上字第816 號、52年台上字第1300號判例可資參照。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、程序部分（本案關於證據能力之認定）㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。同法第159 條之2 固有：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之規定。其立法旨趣無非慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，然如與審判中之陳述有所不符時，倘其在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述較審判中之陳述更具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為發見真實起見，則例外規定被告以外之人此等陳述依法仍具有證據能力，而得採為證據。證人乙○○、劉妢妍均於原審到院結證，證人乙○○證述內容與警詢所為陳述相較，並無不一致之處；而比對證人劉妢妍前後證述，證人劉妢妍雖在警局證稱：我於94年間曾經將乙○○身份證影本交給丙○○辦理信用卡，但辦理信用卡是乙○○委託丙○○辦理的，我沒有在87年間交付乙○○身份證影本於丙○○供開設帳戶；但在原審審理時，經其仔細回想則明確表示：有拿乙○○身份證影本給甲○○、丙○○夫婦，是乙○○親自交給我供甲○○夫婦抽股票使用的，其前後所述顯有不同，惟證人劉妢妍於原審審理證述前，已先簽名具結以擔保其證述之真實性，在負擔偽證罪之心理壓力下，並經檢察官及被告之交互詰問，證人劉妢妍於原審審理時表示受警局約談時因為事出突然，還不是很瞭解狀況，後來慢慢再回想，才確定是乙○○拿給我的等語，揆諸上開說明，因認證人劉妢妍於警詢時之證述雖與原審審理中之證述不符，但查證人劉妢妍先前之陳述並未具有較可信之特別情況，是以劉妢妍及前述乙○○之警詢筆錄，仍不得作為證據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。經查，證人乙○○、劉漢墩、甲○○、孫淑敏於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自具有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本案其餘檢察官於起訴書引用之書面證據，經審判長提示並告以要旨後，被告3 人、選任辯護人均知悉該等書面陳述係審判外之書面證據，均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第
2 項規定，應有證據能力。
四、實體部分（公訴人所舉證據，能否形成有罪之確信，而無所懷疑？）㈠本件公訴人認被告涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌，無非係以：⒈證人即告訴人乙○○證述：
並未將身份證交給他人或遺失，在87年4 月21日沒有去明誠二路寶來證券開戶，會有寶來證券戶頭是被冒用的，直到95年3 、4 月間，因為健保局通知欠繳健保費，帳戶遭健保局扣留，包括郵局及寶來證券的帳戶，但伊根本沒有寶來證券的帳戶等語（見偵查卷第6 、7 、10頁）；⒉證人即乙○○之夫劉漢墩證稱：沒有拿乙○○的身份證給其他人，當初只給二姊即劉妢妍自己的身份證，沒拿乙○○的給她，也沒拿乙○○身份證請劉妢妍到寶來證券開戶，被告甲○○、丙○○也沒拿過乙○○的身份證，不清楚他夫婦二人為何會有乙○○的身份證等語（見偵查卷第23頁）；⒊被告甲○○、丙○○坦承：因為抽籤購買股票需要，有請劉妢妍幫忙取得開戶所需之他人身份證影本，其中包括乙○○的，在87年間有由被告甲○○駕車搭載被告丙○○，拿乙○○身份證影本去寶來證券左營分行以乙○○名義辦理開戶等語（參見警卷第1 頁到第4 頁、偵查卷第
7 頁到第10頁）；⒋法務部行政執行署彰化行政執行處95年3 月3 日執行命令、寶來證券股份有限公司95年4 月13日函檢附之乙○○帳戶開戶資料、委託買賣證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約等件，作為所憑主要論據。
㈡訊據被告丙○○、甲○○雖坦承有由證人劉妢妍交付乙○
○身份證影本與被告甲○○、丙○○夫婦，被告甲○○、丙○○再持該身份證影本一同前往寶來證券左營分行，以乙○○名義填寫開戶申請委託書、委託買賣證券受託契約及櫃檯買賣有價證券開戶契約等文件，開設帳號53809 號帳戶等情不諱，但均堅決否認有何共同行使偽造私文書犯行，被告丙○○、甲○○辯稱：87年間有透過劉妢妍的幫忙取得乙○○的身份證影本，用途當時有跟劉妢妍說的很清楚，也有嚴守承諾只用來抽股票，所以沒有直接詢問乙○○，是因為已經請劉妢妍幫忙，她與乙○○是妯娌關係，在彼等心裡面沒有一點犯罪意圖等語。被告2 人對於告訴人乙○○並未親自前往高雄市○○區○○○路○○○ 號1樓之1 寶來證券左營分公司，申請開設帳號53809 號帳戶此節既無爭執，而與告訴人乙○○主張相一致，是本案被告2 人是否犯有被訴共同行使偽造私文書犯行，首先應加審究者為，劉妢妍取得告訴人乙○○身份證影本提供被告甲○○、丙○○2 人開立前揭帳戶，究竟是事先已經徵得乙○○本人同意，抑或擅自取用。
㈢經查：
⒈證人即告訴人乙○○雖於偵查中、原審審理中一致結證
：從未交付身份證影本給他人，也未曾遺失，更未嘗交付給劉妢妍供其交被告甲○○、丙○○開設帳戶抽股票使用等語，惟本案緣起係因告訴人乙○○接獲法務部行政執行署彰化行政執行處95年3 月3 日彰執忠95年健執字第00096634號執行命令，發現扣押標的包括名下寶來證券左營分公司證券委託交易帳戶，乃在同年3 月14日報警查辦。但觀諸卷內寶來證券股份有限公司委託買賣證券受託契約可知，前開乙○○名下53809 帳戶開戶日期早在87年4 月21日，距離上述案發日將近8 年，而該一帳戶並非告訴人乙○○南下高雄親自申請開設已如前述，則對於發生在8 年之前一個簡單出借身份證動作，對於通常人而言，因時空遷延而歸於遺忘，實在大有可能。再查證人劉妢妍從未有過任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其提供告訴人乙○○身份證予被告甲○○、丙○○辦理開戶抽籤購買股票，並無法從中獲取任何利益，殊無犯罪動機。是本案乙○○身份證影本究竟如告訴人乙○○所述，係遭證人劉妢妍擅自取用，抑為證人劉妢妍經由合法管道取得，更應參酌卷內事證審慎認定。
⒉證人劉漢墩在偵查中、原審審理時對於證人劉妢妍確曾
在87年間向其借用身份證一節，已經證述明確，雖借用證件用途，證人劉漢墩陳稱：係要做一般抽獎。與證人即共同被告劉妢妍所述：被告甲○○、丙○○因為要抽籤購買股票，增加中籤機率，請伊在可能的範圍向親友借用身份證等語並不一致。然衡諸社會交易常情可知，參加抽獎，一開始並不需用身份證，即使是借用他人名義參加，也是在中獎後，主辦單位才會要求領獎人提供身份證件以供比對身份。故證人劉漢墩前開借用身份證件參加抽獎說法，於經驗法則已顯有違背。再參照證人劉漢墩於原審審理作證時：對於何時與乙○○結婚、第一個小孩何時出生等切身有關情節，均答以：「我忘記了。」此節以觀，證人劉漢墩對於87年間出借身份證與證人劉妢妍影本緣由，因時日久遠，導致記憶模糊而有所誤認，乃極有可能。故證人劉妢妍向證人劉漢墩借用身份證件經過緣由，應以證人即被告劉妢妍所述較為可信。從而被告甲○○、丙○○前開辯解：因要借用他人名義參加抽籤購買股票，而委託證人劉妢妍向親友收集身份證影本，作為開戶使用，在委託被告劉妢妍時，已經明白告知用途等節，應可信與事實相符。又雖證人劉漢墩亦同時證稱：只拿過自己的身份證影本給劉妢妍，沒有拿乙○○的身份證給劉妢妍。但僅可據以認定，證人劉妢妍取得乙○○身份證，並非出於證人劉漢墩交付此情。尚不足為證人劉妢妍以非法手段取得乙○○身份證件之認定，先此敘明。
⒊再據卷附告訴人乙○○全戶戶籍資料查詢結果表可知，
告訴人乙○○與其夫劉漢墩，乃結婚於86年2 月12日（原審卷第11頁）。告訴人乙○○對於身份證件之收藏，可說是極端小心謹慎，據其在原審審理時陳稱：與劉漢墩在86年4 月份結婚，婚後身份證都放在家裡房間，因為劉漢墩從來不知道伊身份證放在哪裡，絕不可能經由劉漢墩交付正本或影本予劉妢妍等；及證人劉漢墩於原審到院證述：不清楚乙○○身份證放在哪裡等語等情，已可查悉。又證人劉妢妍係在78年間出嫁，出嫁之後即搬離娘家，夫家與娘家一在南投市一在鹿谷鄉，距離約50分鐘左右車程，在86、87年間，證人劉妢妍差不多1個月回娘家探視父母3 次，通常是由證人劉漢墩搭載返家，回娘家多是坐坐，有時會過夜等情，復據證人劉漢墩於原審審理中證述甚詳。則告訴人乙○○藏放身份證地點，連與其朝夕相處，結褵迄今已逾10年之劉漢墩尚且不知，則在87年4 月間，偶而回家探親做短暫停留之證人劉妢妍，對於甫過門2 月新弟媳乙○○身份證件存放地點，又豈能瞭若指掌？參照告訴人自承從未有過遺失身份證紀錄，在87年5 月之前家中也從未有失竊報案紀錄等情，劉妢妍係經由合法管道取得告訴人乙○○之身分證影本此一事實，已可認定。
⒋法務部行政執行署彰化行政執行處執行命令，寶來證券
股份有限公司95年4 月13日函暨開戶資料、委託買賣證券受託契約、櫃台買賣有價證券開戶契約等證據，至多僅能證明被告2 人以告訴人乙○○名義在寶來證券公司開立交易戶、款項劃撥銀行帳戶及集中保管帳戶，暨彰化行政執行處有查扣乙○○名下53809 號帳戶之存款等事實，惟不能憑此推論被告2 人未經乙○○之同意而涉犯上開罪責。至於證人孫淑敏於偵查中證稱：「（你知道乙○○開戶的情形？）因為她是抽籤戶，我們一定要本人到場，確認本人身分後由本人簽名」等語（偵查卷第22頁），顯與證人乙○○及被告2 人之供述不符，自非可採。又證人黃忠貴、孫淑敏於原審之證言，至多僅能證明寶來證券公司之承辦開戶人員未確實核對開立交易戶等是否確係本人前來開戶；證人鄭國雄於原審之證言，僅能證明其有同意被告丙○○開立交易戶等暨其本人未親自前往寶來證券公司開戶，其等證言俱不能證明被告2 人未經告訴人乙○○之同意而涉犯上開罪責。⒌檢察官上訴意旨稱：證人劉妢妍一再陳稱將告訴人乙○
○所有之身分證影本交予被告丙○○、甲○○係為了讓被告丙○○、甲○○以乙○○名義抽股票之用，惟並不知道被告丙○○、甲○○以乙○○名義開立股票帳戶等語，告訴人乙○○則一再否認曾交付身分證影本予劉妢妍，而民國86年（含）以前抽取股票僅須身分證影本，並無須開立股票帳戶，自87年起始須要以股票帳戶參與股票公開發行之抽籤，在本件87年初購買公開發行股票制度變更之時點，縱告訴人乙○○有交付身分證影本予劉妢妍，劉妢妍再將告訴人乙○○之身分證影本交予被告丙○○、甲○○，則授權之範圍應亦僅於以乙○○身分證影本參加股票抽籤，並不及於以乙○○名義開設股票帳戶，並在開戶資料上填寫乙○○相關資料之行為，是被告丙○○、甲○○2 人未經告訴人乙○○同意而逕行以乙○○名義開戶之行為，仍應有觸犯偽造文書之犯行等語。本院查，有關股票公開申購手續，依87年3 月
10 日 （87）證商會電字第00583 號公告施行之「台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第49條規定：「申購人有左列各款情事之一者，經紀商不得受託申購，已受理者應予剔除；一、於所委託申講之經紀商未開立交易戶、款項劃撥銀行帳戶或集中保管帳戶者。」，有中華民國證券商業同業公會97年1 月9 日中證商電字第0970000068號函及附件台北市證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法可稽（本院卷第75頁至第96頁）。從而，被告2 人以乙○○名義為辦理股票公開抽籤申購手續，於「87年
4 月21日」在寶來證券公司「同時」辦理開立交易戶、款項劃撥銀行帳戶及集中保管帳戶，自屬缺一不可；換言之，若告訴人乙○○同意被告2 人以其名義參加股票公開抽籤，除了同意開立其名義之交易戶之外，自屬概括授權同時開立款項劃撥銀行帳戶及集中保管帳戶，否則依據前開辦法第49條規定，經紀商不得受託申講股票。檢察官上訴意旨稱「授權之範圍應亦僅於以乙○○身分證影本參加股票抽籤，並不及於以乙○○名義開設股票帳戶，並在開戶資料上填寫乙○○相關資料之行為」一節，依上開說明，自屬無據。
㈣綜上所述，依公訴人所舉之證據及卷內之資料，均不足以
證明被告2 人有行使偽造私文書等犯行，此外，檢察官復不能舉證說服法院形成有罪之心證，被告犯罪尚屬不能證明。原審因而諭知被告2 人無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、同案被告劉妢妍業經原審判決無罪確定。本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 2 月 1 日
書記官 陳武悅
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