臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2493號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○
（現於台灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 林柏瑞律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第44號中華民國96年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第1623、第2231號、第5141號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾叁年。扣案第一級毒品海洛因壹塊（驗後淨重叁佰肆拾貳公克、純度76.6
3 ﹪，純質淨重貳佰陸拾貳點零柒公克）沒收銷燬之；上揭毒品之外包裝暨廣告紙壹張、紙袋貳只，均沒收。
事 實
一、乙○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，其知悉不詳年籍姓名綽號「振仔」成年男子所持有之海洛因一塊欲販賣予不特定之人，竟而與該綽號「振仔」成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因而藉此牟利之不法意圖，自民國（下同）96年1 月5 日前某不詳時、日起，即多次以電話聯絡委請丁○○代為尋覓銷售管道，嗣經丁○○告知可代為安排友人丙○○與乙○○見面洽談是否願意購買毒品海洛因後，遂由丁○○於96年1 月5 日15時58分許先以行動電話聯絡丙○○，雙方約定由丁○○帶同乙○○於同日下午前往丙○○位於高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷○○號5 樓住處見面等事宜，隨後丁○○再將上情告知乙○○，而乙○○乃於同日16時許，先搭乘計程車前往高雄市搭載丁○○，再另行聯絡安排前往高雄縣鳳山市某處之「上上檳榔攤」前由綽號「振仔」成年男子交付而持有第一級毒品海洛因磚1 塊（淨重342 公克、純度76.63 ﹪，純質淨重262.07公克；外包裝重34.57公克）後，乙○○旋與丁○○搭車依約前往丙○○住處。嗣乙○○於同日17時許在高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷口下車後，旋遭在場埋伏之員警當場逮捕，並扣得上開毒品（含毒品包裝紙）及用以包裝毒品之廣告紙1 張與紙袋2 只，進而查悉上情。
二、案經海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局鳳山分局先後報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本案事前係由行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊人員實施監聽，其後再會同高雄縣政府警察局鳳山分局員警執行逮捕及搜索，警方之蒐證程序並無違法之情事。被告之辯護人於原審審理中雖以：本件係由行政院海岸巡防署人員實施各項偵查作為，而依海岸巡防法第4 條、第5 條、第8 條規定，本件應非海岸巡防人員之法定職權範圍，則其進行監聽、偵訊所取得內容及搜索所得證物均屬違法取得之證據，應不具證據能力云云。惟查，海岸巡防機關掌理海域、海岸、河口及非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員安全檢查及其他犯罪調查事項；又巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229 條之司法警察官；前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第230 條之司法警察官；巡防機關前二項以外之人員，執行第4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231 條之司法警察，海岸巡防法第4 條第3 款及第10條第1 項至第
3 項分別定有明文。然該法第4 條所規定「其他犯罪調查事項」之範圍究係為何，法無明文定義，自有透過審判實務於個案加以解釋之必要。又依巡防機關人員執行第4 條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時，得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，並應立即知會有關機關，海岸巡防法第8 條亦有明定。此規定乃為因應海岸巡防機關人員得以順利執行犯罪調查任務之緊急需要，要非謂一概禁止海岸巡防機關人員於上開區域以外進行犯罪調查。況所謂「急迫情形」固應從海岸巡防單位掌握犯罪線索時間與犯罪進入內陸之緊接性、危害擴大之可能性及證據保存之必要性等情況加以判斷，此種標準在海岸巡防機關獨立實施偵查之情況下，或有嚴格要求之必要，以期避免過度擴張海岸巡防機關於管轄區域外行使職權，造成與海岸巡防法為維護海岸秩序設立專責機關之立法原意相左，及與內陸地區司法警察犯罪調查權限競合衝突。而檢察官乃係刑事訴訟法上所規定之偵查主體，是其指揮具有司法警察身分之公務員組成專案小組，整合利用各單位行政資源及刑事專長，藉以提昇團隊辦案效率之情況，亦為合法偵查作為，是在檢察官統合指揮各單位偕同辦案之情形下，蓋因此際尚無由發生司法警察權限衝突之爭議，故針對上述急迫情形在解釋上，即非可拘泥於前開限制。本案乃係另案監聽海岸毒品走私所衍生之刑事案件，初由行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊於本件案發約半年前接獲線報，嗣後報請臺灣高雄地方法院檢察署甲○○檢察官負責指揮偵辦，偵查初期由海巡人員聲請核發監聽票並利用刑事警察局之硬體設備，針對證人丁○○所使用之行動電話門號進行監聽，再由上述海巡人員會同高雄縣警察局鳳山分局員警於前揭時、地逮捕被告與丁○○等2 人，並查獲上揭扣案之毒品，且隨後更共同進行偵訊等情，已據證人即鳳山分局員警王振宇、與行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊查緝員黃秀文、陳嘉治等人先後於原審審理中到庭證述綦詳，復有通訊監察書、高雄縣政府警察局鳳山分局刑事案件移送書、行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊刑事案件移送書等在卷可稽。此外，在重大刑事案件中講求團隊辦案、整體配合之前提下，各參與單位於接受有關訊息後，猶須向檢察官報告等候統一指揮，並無單獨行動之決定權，且專案小組應係以一網打盡為目標，在確切掌握犯罪證據後始可能採取行動。是依上開說明，又佐以毒品交易行為本身即具有高度隱密、交易過程不易掌握犯罪實據等特性，故本案既係由海岸走私案件所衍生，且非在海岸巡防機關獨自辦案之情況，對於所謂「急迫情形」之解釋即不宜採過於嚴苛之標準。從而本件所實施之監聽、逮捕、搜索及偵訊等相關偵查作為，程序上俱屬合法、有效。
二、又我國刑事訴訟法乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體真實，使國家得以正確適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權，遂禁止以不正方法取得證據。然若倘有客觀事證足認人之供述要非訊問人員逕以違法方式所取得，乃係出於受訊問人之自由意思而為，且其陳述堪認與事實相符者，縱令訊問程序不無輕微瑕疵，仍難謂該等陳述毫無證據能力可言。本件被告及其辯護人於原審審理中以證人丁○○在警詢筆錄製作過程中精神不濟、顯係毒癮發作為由，主張該證人之警詢陳述並無證據能力云云。然經原審法院於準備程序中完整勘驗證人丁○○警詢筆錄製作過程，證人丁○○其間雖有多次打哈欠之情形（共計18次，見原審卷第186 頁），惟其在警員詢問之初業已向員警表示精神狀況可以接受製作筆錄，隨後則由員警以一問一答之方式製作筆錄，過程中承辦員警均無任何強暴、脅迫或其他不正方法取供之情事，而證人丁○○則有多次嚼食檳榔、抽煙、起身活動及主動要求員警讓其撥打電話，針對員警所提問題亦能完整、連續且清楚地回答，遇有開放式問題（例如「買手機還帶海洛因作什麼？」）時，亦能詳述事實經過，並陳述其只是單純帶被告前往與丙○○見面，且初始更辯稱「其在通訊譯文中所談及『半罐』、『一罐』係指買酒，並非指毒品（嗣後又改稱係指毒品半塊、一塊）」等語，此有卷附勘驗筆錄暨辯護人所提出之警詢譯文可證，顯見證人丁○○客觀上並無因精神不濟而無法為自由陳述之情事。況若丁○○果係身體不適而無法接受詢問，自可隨時表明及要求暫停訊問，故本院乃認證人丁○○縱在警詢筆錄製作過程或有多次打哈欠之情形，然尚未足以影響其供述之任意性，揆諸前揭說明，仍得採為認定事實之適法證據。證人丁○○於警詢中亦供稱：「被告於案發前曾多次打電話，要求我帶被告前往與丙○○見面，而被告曾問他有沒有買毒品，叫我幫忙聯絡」等語，嗣於原審審判中否認上情，改證稱：「當天只是我要去找丙○○借錢，而所謂『半罐』、『一罐』則是指購買戒毒所用之藥水，而我從頭到尾並不知道被告要販賣毒品」云云，則其上揭於警詢及原審審理時之證述已有前後陳述不符之情形。本院審酌該證人丁○○警詢時所為證述相距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，甚而恐因其警詢所述將導致本身所涉他案受有刑事訴追之虞；且與監聽譯文記載之情節相符。綜此以觀，證人丁○○於警詢之證述客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其警詢證言自有證據能力。
三、證人丁○○於檢察官偵查中證稱：「被告一直拜託我找人買下扣案海洛因磚，案發當天則是要見面談談看，並拿毒品給丙○○看看」等語，嗣於原審審判中則否認上情，已如前述。故其針對本案重要情節前後所述已有不符。衡諸常情，我國刑事訴訟法規定檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，且負有客觀性義務，對被告有利之情形亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高；證人丁○○雖於原審審理中辯稱：我在訊問當時身體不舒服云云，然依該次偵訊筆錄記載內容，該證人雖有毒癮發作之情形，但仍向檢察官表示可以接受訊問，且其亦未明確指稱其在偵查中所言有何非出於任意性而為陳述之情事。是本院審酌該證丁○○人於檢察官偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依上開說明，證人丁○○於檢察官偵查中向檢察官所為證述自得採為本件之證據。
四、至證人丙○○雖於96年3 月12日由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以證人身份加以傳訊，經諭知具結義務並告以偽證罪之處罰後，即命其分別就被告被訴意圖販賣而持有毒品之犯罪事實而為證述，然被告於該次訊問過程中並未經檢察官依法傳喚到庭，此有卷附偵查筆錄（見96年度偵字第1623號卷第58至60頁）暨報到單各1 份可證，且該證人丙○○於本院審理中到庭作證，其證述之情節與其於檢察官偵查中證述之情節大致相符，故本院認證人丙○○上開於檢察官偵查中之證述，為無證據能力。
五、經合法實施通訊監察所記錄之譯文，其通話內容尚須區分「被告本人之陳述」及「被告以外之人所為之陳述」等二部分。其中針對被告本身陳述部分，仍不失為審判外自白，固非不可採為證據，惟法院仍應調查其他必要證據以察是否與事實相符，且因該等被告本身陳述要非屬刑事訴訟法第159 條以下傳聞法則之範疇，自不得將之視為審判外陳述而逕予排除。另就被告以外之人所為陳述部分，則應將之定性為審判外陳述，惟因該等陳述並無同法第159 條之1 至之4 例外情形之適用，故除符合同法第159 條之5 規定外，要不得遽認其具有證據能力。準此，本件業據被告自承於案發當時係使用0000000000號行動電話門號，而觀諸該行動電話門號確於96年1 月3 日、同年月5 日分別與證人丁○○使用之0000000000號行動電話門號通話聯絡，且佐以該等對話過程並無不當外力干擾，復無刑事訴訟法第156 條第1 項所定不正取供之情事，應堪認定被告是時自身所為陳述內容具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）供認其有與丁○○偕同搭乘計程車而在上揭時、地遭警查獲，且於案發當時確持有上揭毒品等情不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：案發前有一名年籍姓名不詳綽號「振仔」之成年男子欠我新台幣（下同）50餘萬元，並與我約定於案發當天在「上上檳榔攤」前還錢，但「振仔」當場只拿了
1 個白色紙袋給我後就離開，而我將紙袋拿上計程車後才發現裡面裝的是海洛因，我就要下車到對面超商打電話給「振仔」，要叫「振仔」來把毒品拿回去，但才剛下車、還沒走到超商就被警察查獲云云。
二、經查：
㈠、被告於96年1 月5 日16時許，先行搭乘計程車前往搭載丁○○，隨後再前往上開高雄縣鳳山市之「上上檳榔攤」前，經由某不詳第三人交付而持有上開毒品，嗣於同日17時許在高雄縣鳳山市○○路○○○ 巷口前為警查獲等情，業據被告於原審及本院審理中供認不諱，核與證人丁○○、王振宇（即高雄縣警察局鳳山分局員警）、黃秀文（即行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊查緝員）於原審審理中證述之情節相符（見原審卷第208 至212 頁）；復有上揭毒品海洛因一塊扣案可資佐證。而上開毒品送請法務部調查局鑑定之結果，確含有第一級毒品海洛因成分（淨重342公克、純度76.63 ﹪，純質淨重262.07公克；外包裝重34.57 公克），有卷附該局96年1 月27日調科壹字第09623007720 號鑑定書1 份附卷可按（見96年度偵字第1623號卷第41頁、96年度偵字第2231號卷第21頁），足徵被告此部分之自白與事實相符，此部分之事實足堪認定。
㈡、又被告先前以其使用之0000000000號行動電話門號，分別於96年1 月3 日16時56分、20時10分及同年月5 日2 時21分與丁○○所使用0000000000號行動電話門號通話，而丁○○則另以0000000000號行動電話門號於96年1 月3 日、同年月5 日多次與丙○○聯絡等情，亦有卷附通訊監察譯文中所示通話時間可佐（見警卷㈡第54至頁，此部分僅係作為證明通話事實之用，尚不涉及通話內容，自不生傳聞證據應予排除之問題），亦據被告及證人丁○○於原審審理中供證在卷，是此部分之事實，亦堪認定。
㈢、被告初於警詢時先辯稱：我不知道白色紙袋內裝的是何物品就被查獲云云（見警卷㈡第10頁），嗣於檢察官偵查及原審審理中始改稱：我到計程車內打開紙袋後就發現不是錢，而是海洛因云云（見96年度偵字第1623號），足見被告所辯前後已有不一，容非無疑。又參諸扣案上開毒品於為警查獲之際，乃係先以咖啡色、材質不詳之物加以完整包覆，未有任何開拆之痕跡，其上亦無註明或記載內容物為何，外部則再分別使用扣案之廣告紙及紙袋加以包裝，單從外觀實未可逕予判斷究係何物等情，業有卷附扣案物品照片3 張可按（見警卷㈡第25至28頁）。是縱令被告果在計程車內或有將該等物品自紙袋內取出、進而拆開包裝紙予以察看之舉，衡情亦無法僅由外觀包裝即可判斷其內物品確為第一級毒品海洛因，故依此適足以推認被告事前已知悉該第三人所交付之物確為第一級毒品海洛因無訛。
本件被告雖又辯稱：是因「振仔」積欠我50餘萬元，才會以上開毒品作為抵償債務之用云云，然被告於原審及本院審理中僅空言泛稱「振仔」積欠其50餘萬，全然無法詳予說明債權正確數額及發生原因，且於檢察官偵查、原審及本院審審理中始終無法提供綽號「振仔」之正確姓名、年籍以供法院按址傳訊作證。另原審法院依據被告所提供「振仔」使用之0000000000號行動電話門號調閱聲請人資料加以核閱，該門號使用人姓名乃為「蔡宜穎」，要非被告所稱「振仔」之人，亦有上開行動電話門號使用者資料1份在卷可稽（見原審卷第55頁）。況邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，因此毒品雖因施用毒品者之需求而有一定客觀價值，且交易價格不斐，但絕非可輕易作為一般交易流通使用之標的。而上開毒品鑑定結果結果淨重342 公克、純度高達76.63 ﹪，換算純質淨重則為262.07公克，倘若以市價計算，其客觀價值顯然高出被告所稱50餘萬元債務數額之數倍有餘，是若以上開毒品作為抵償債務或抵押之用，更顯與常情有悖。從而被告上揭所辯「以上開毒品作為抵償債務或抵押」云云，俱與事實有悖，無非係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣、又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院93年度台上字第5349號、96年度台上字第5353號判決意旨參照）。證人丁○○於警詢時證稱：案發前業已受被告多次委託代為尋找販賣前開毒品之交易對象，且於案發當日是要帶同被告前往與丙○○見面等語綦詳（見警卷㈡第17頁），其於96年1 月6 日檢察官偵查中以證人身分具結證稱：被告一直要我幫忙找人買下這塊海洛因磚，他之前與丙○○並未見過面，所以昨天只是要見面談談看是否要買而已，被告昨天應該是要帶這塊毒品給丙○○看看等語屬實（見96年度偵字第1623號第29頁）。其於原審審理中始改稱：被告之前有拜託我幫忙找丙○○，但沒有提到販賣毒品海洛因，而案發當天被告約我一起去購買手機，我是要去向丙○○借錢云云（見原審卷第238 至239 頁），其於本院審理中改證稱：當天是要去鳳山買手機，我有告訴被告說要去找丙○○借錢，之前是被告有拜託我去找朋友丙○○，說他有一棟房屋要賣，丙○○有在轉售法拍屋云云（見本院卷第119 頁），證人丁○○證述之內容，即有前後不一致之情形，實難徒以證人丁○○事後於原審及本院審理中迴護被告而翻異之詞，即遽採為有利於被告之認定。本院審諸本件案發時間距今事隔已久，證人之記憶不免有所減損、罅漏，而當事人或證人於案發時之供述因較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，當較事後翻異之詞更為可信。又佐以證丁○○於原審審理中所述案發當天係被告約伊前往購買手機云云（見原審卷第236 至
237 頁），已與被告自身辯稱：當天是要去向「振仔」收錢一節容有歧異。復參諸證人丁○○先前於警詢及檢察官偵查中針對被告事前委託代為尋找毒品買主及在案發當日安排被告與丙○○見面等細節所述非僅大抵相符，甚至在檢察官偵查中更主動陳稱：「希望給我一次機會，我願意提供線索來彌補我的過錯」等情（見96年度偵字第1623號卷第29頁），且其所述以電話代為聯絡被告與丙○○見面一節，亦與卷附通訊監察譯文所示各次通話時間及被告於通話內容中要求該證人代為安排與「鳳山那個朋友」之情互核相符（見警卷㈡第55頁）；再輔以本件被告下車而遭警查獲之地點，相距丙○○住處不過咫尺之遠，足見證人丁○○上揭於警訊及檢察偵查中所述確屬非虛。綜上各情，堪認證人丁○○上揭於警詢時及檢察官偵查中證述之情節，較諸其於原審審理中所為偏袒被告之詞更屬可採，足資憑為認定被告上揭犯罪事實之依據。從而被告於本件案發前主觀上確有販賣第一級毒品之不法意圖，進而委請丁○○代為聯繫安排，約定於案發當日下午前往丙○○住處與之見面，並於上開檳榔攤前下車自一不詳年籍姓名第三人處取得而持有上揭毒品之事實，已堪認定。
㈤、本件被告確實有於上揭檳榔攤前下車與另一不知姓名男聊天，隨後即攜帶一只白色手提袋上車（內裝上揭毒品）乙節，已據證人丁○○於警訊、檢察官偵查及原審審理中證述綦詳（見警卷㈡第15頁、96年度偵字第1623號卷第27頁、原審卷第237 至241 頁）。而被告自警訊迄本院審理中均供認上揭檳榔攤前交付毒品海洛因之人係綽號「振仔」成年男子等情（見警卷㈡第9 頁、96年度偵字第5141號卷第11頁、96年度偵字第1623號卷第47頁、原審卷第12頁），其於原審及本院審審理中雖未提供綽號「振仔」之正確姓名、年籍以供法院傳訊（已如上揭所述），惟本院依卷內之資料認為被告就此部分交付毒品海洛因之人為綽號「振仔」成年男子之供述為真實可採。又依卷內之資料已無從認定上揭扣案之毒品係被告所販入，本件僅能認定綽號「振仔」成年男子有於上開時地將上揭毒品海洛因磚交付被告以供被告販賣之事實，自難逕以推論被告有「以不詳方式取得毒品海洛因磚1 塊後，再寄放在某不詳第三人處」之行為，附此敘明。
㈥、按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用（最高法院90年度台上字第7782號判決意旨參照）。本件依證人丁○○上揭所述情節觀之，被告主觀上雖有販賣毒品海洛因之犯意，然其尚未與丙○○論及交易毒品之價格、數量等重要情節，自難謂其業已著手實施販賣毒品犯行。又被告係於上開高雄縣鳳山市之「上上檳榔攤」前，始自綽號「振仔」成年男子取得上揭毒品海洛因（已如上揭所述），故僅能據此認定被告與綽號「振仔」間有共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，惟本件並無確切之證據足以證明該毒品係被告基於營利販賣之故意而販入（該毒品亦有可能為綽號「振仔」成年男子販入後，始與被告有販賣第一級毒品之犯意聯絡），揆諸上揭說明，應僅就其所為論以毒品危害防制條例第5 條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，方屬適法。
㈦、至本院勘驗證人丁○○警訊錄影帶時，雖顯現證人丁○○在警訊訊問過程中，與警員間有下列之間斷性之對話「丁○○：問一下檢察官看有沒有辦法讓我交保。警員：不用想啦。」、「丁○○：…檢察官……啊過來看要我怎麼做。警員：好啦、錢仔，快點做一做，好讓多一點時間讓你與你妻子聊天。丁○○：讓我答應交保，向檢察官說啦」、「警員：問幼路仔（以台語向訊問人員表示）。喔、慶仔，你知道嗎？丁○○（回頭點頭）」、「警員：你算是要聯絡丙○○就是要購買毒品的嘛。丁○○：不是。警員：我知道啦。丁○○：我要見面啦。警員：對啦，你幫忙，但是先聯絡啦，是你中間聯絡的啦，透過你啦。丁○○：那這樣我就幫助買賣啦。警員：不一定」（以上均非證人丁○○針對警員訊問之問題回答），此有本院勘驗筆錄在卷可按（見本院卷第73至74頁），依上開對話過程觀之，尚難謂警方人員在訊問證人丁○○過程中有利誘證人丁○○之情事。另證人丙○○於本院審理中到庭證稱：「我不認識在庭之被告」、「（96年1 月5 日下午丁○○是否有找你？）他找我借錢，談事情，但沒有說清楚」、「電話譯文內容是他要過來找我，我隨便應付他的說詞而已」、「（電話譯文內容之『幫他吃下來…』語，是何意思？）他說的是『酒』的意思」、「當時我身上有好幾十萬元，因為我在玩股票」等語（見本院卷第123 頁、124 頁）。而被告與證人丙○○互不認識，故被告方透過丁○○居間介紹等情，已據證人丁○○於警訊及檢察官偵查中證述在卷；證人丙○○惟恐因其自身涉及販賣毒品罪嫌，故而有上開卸責之詞，其證言自難採為被告有利之證據。
㈧、綜上所述，被告上開所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上揭意圖販賣而持有第一級毒品之犯行已堪認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「振仔」成年男子彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實欄載明「乙○○於95年底或96年1 月初某日，先以不詳方式取得第一級毒品海洛因磚1 塊，其後則寄放在某不詳第三人處」，惟於理由欄未敘明上開事實認定之理由，自有判決理由不備之違誤。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，亦無理由，惟原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告之素行、犯罪動機、目的及手段，又上開之毒品雖尚未及流入市場或由第三人取得前即遭警查獲，然參以該等毒品重達342 公克，純度高達76.63 ﹪，經換算純質淨重亦有262.07公克，對社會可能造成之危險性不可謂為不重，及被告犯罪後始終飾詞否認犯行等一切情狀，仍量處原審所處之有期徒刑13年。本件被告犯罪日期雖於中華民國96年4 月24日以前，惟被告所犯上揭罪名，既經宣告逾有期徒刑1 年6 月，且依中華民國96年罪犯減刑條例第
3 條第1 項第7 款不在得予減刑之列，依法即不得減刑，併此敘明。扣案前開海洛因磚1 塊（淨重34 2公克、純度76.6
3 ﹪，純質淨重262.07公克）係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品海洛因既已滅失而不存在，自不為沒收之諭知。另扣案上開毒品之外包裝（外包裝重34.57 公克）及廣告紙1 張、紙袋2 只等物品，其中之外包裝係供作為毒品外包裝之用，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用；另廣告紙1 張、紙袋2 只等物，係屬包裝毒品或便於攜帶毒品外出之用，且為被告所有供意圖販賣而持有毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定均併予宣告沒收（最高法院92年台上字第1288號判決意旨參照）。至其餘扣案ANYCALL 、GPLUS 廠牌行動電話2 支業據被告於檢察官偵查及原審審理中否認為其所有之物（見96年度偵字第5141卷第12頁、原審卷第245 頁），且乏積極證據足認該等行動電話果係被告先前所插入0000000000號門號SIM 卡而作為與丁○○聯絡之用，更與被告上揭意圖販賣而持有第一級毒品之犯行未有直接關聯性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第18條第
1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄法 官 吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 21 日
書記官 陳靖華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5 條第1 項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。