臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2499號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 葉武侯律師被 告 乙○○選任辯護人 葉武侯律師被 告 甲○○選任辯護人 鍾治漢律師
葉武侯律師被 告 丁○○選任辯護人 陳琪苗律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第1208號中華民國96年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第542 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○職務收受賄賂部份撤銷。
乙○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年。收受賄賂新台幣貳萬元，應予追繳沒收，如一部或全部不能沒收，以其財產抵償之。
原判決關於丙○○包庇賭博罪部分，上訴駁回。
原判決關於甲○○包庇賭博罪部分及關於丁○○部分均撤銷。
甲○○被訴包庇賭博罪部分，無罪。
丁○○無罪。
事 實
一、乙○○原係屏東縣警察局內埔分局（下稱內埔分局）刑事組組長（現已退休），明知吳鳳城在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號茶行2 樓經營賭博場所（吳鳳城賭博案件，業經臺灣屏東地方法院判決有期徒刑5 月確定），竟於民國92年12月26日20時47分許，在內埔分局刑事組辦公室內，先命不知情刑事組員王文靖以門號0000000000號行動電話撥打吳鳳城所使用之門號0000000000號行動電話，待接通後，由組員王文靖與吳鳳城簡短交談，再由乙○○在電話中以急促口吻對吳鳳城稱：「等一下回來，沒所費（臺語），聽有無？沒所費，知道嗎？」，而於其任職警務之偵查犯罪職務，向賭場業者吳鳳城索賄（監聽之人原誤以為係內埔分局刑事組小隊長甲○○索賄）。吳鳳城則於之後至同年月31日期間內之某日（即92年底），在上址茶行內，將新台幣（下同）2萬元現金交付乙○○，而乙○○則不違背職務予以收受賄賂
2 萬元。嗣因上述行動電話內容遭警依法執行通訊監察而知悉，並於94年1 月10日，在上址茶行查獲吳鳳城，並扣押其經營賭場聚眾賭博等證物。
二、丙○○原係內埔分局員警（現停職中），明知鍾榮泰、丁○○於農曆春節期間，在屏東縣內埔鄉某處經營賭博場所（鍾榮泰、丁○○賭博案件，各經臺灣屏東地方法院判決有期徒刑3 月、5 月確定），竟於93年1 月24日獲知內埔分局將於同日（24日）深夜及翌日（25日）凌晨，有執行取締內埔分局轄區內職業性賭場勤務之消息，竟基於包庇賭博及洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於93年1 月24日13時37分許，以門號0000000000號行動電話與鍾榮泰所使用之門號0000000000號行動電話，將上開警方於當晚取締職業賭場勤務之消息通知鍾榮泰，並要鍾榮泰轉告丁○○說「晚上有動作」等語，以此洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，而包庇鍾榮泰、丁○○所犯經營賭場之聚眾賭博犯罪。嗣於94年1 月間，為警自通訊監察而知悉而循線查獲。
三、案經屏東縣警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、證人鍾榮泰、丁○○警詢陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，且其於原審證述情節與其等警詢所述大致相符，則其等警詢陳述並無特別可信之情形，亦無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，均認無證據能力。
二、證人丁○○於94年1 月27日偵查中經具結之陳述，業據檢察官告知得拒絕證言（即已明確告知係就甲○○部分作證，並問其是否願意做證？有權拒絕？而丁○○則答：願意，見偵卷㈡第90頁），又並無其他證據足認檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未能證明證人上開陳述有何顯不可信之情況，而證人於原審復已接受詰問，堪認業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據；至於證人丁○○是否構成被訴偽證罪責，則屬證明力範疇，附此敘明。
三、證人吳鳳城、洪碧雲、李永菊警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得為證據。
四、證人王文靖、吳鳳城、鍾榮泰於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問證人王文靖，又證人吳鳳城、鍾榮泰於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。
五、卷附之內埔分局員警工作紀錄簿、員警出入及領用（槍枝彈藥、無線電機、行動電腦）登記簿，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
六、按測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，非無證據能力（最高法院94年度台上字第1753號判決要旨足參）。本案卷附法務部調查局對於吳鳳城之測謊報告書，係於偵查中由檢察官委請該局鑑定，且於測謊鑑定後，提出上述報告書及鑑定過程參考資料為憑，合於刑事訴訟法第
198 條、第206 條第1 項、第208 條等規定，自屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，認有證據能力。
七、本件監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施通訊監察所得（參卷附通訊監察書），而監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作，但本院業已踐行調查證據之程序，而被告等人對於卷附監聽譯文內容均未爭執，自得採為認定犯罪事實之基礎，認有證據能力。
貳、有罪部分：
一、撤銷改判部分（即被告乙○○職務收受賄賂部分）：
㈠、訊據被告乙○○否認上開不違背職務收受賄賂犯行，辯稱：伊在監聽譯文之電話中所說「無所費」（臺語）僅是與吳鳳城閒聊、開玩笑，並無索賄意思，伊亦無向吳鳳城借錢或收取2 萬元；吳鳳城所為供述亦前後不一云云。然查：
1、被告乙○○於92年12月26日20時47分許，在內埔分局刑事組辦公室內，先命不知情刑事組員王文靖以門號0000000000號行動電話撥打證人吳鳳城所使用之門號0000000000行動電話，待接通後，由組員王文靖與吳鳳城簡短交談，再由乙○○在電話中以急促口吻對吳鳳城稱：「等一下回來，沒所費（臺語），聽有無？沒所費，知道嗎？」等情，有通訊監察譯文（警卷通訊監察譯文編號50）在卷可證（見屏警第0000000000號卷「下稱警卷㈠」第111 頁），並據證人王文靖於偵查中具結證稱：「我有聽過通訊監察譯文（編號50）之錄音帶，前面內容是我的聲音，後面應是我們組長的聲音，我們平常都叫我們組長『組長』或是『頭仔』，那天我查過我是休假，我好像是在我們組裡面借他的，原因我不太記得了」等語（見第409 號他卷「下稱偵卷㈠」第322 頁），而被告乙○○亦於原審供承：「通訊監察譯文（編號50）的聲音是我與吳鳳城的對話」等語明確（見原審卷㈡第24頁反面、第
58 頁） 。
2、證人吳鳳城於其為警查獲當日即94年1 月10日第2 次警詢中陳明「乙○○向我要【所費】（臺語）後，我有拿2 萬元給乙○○，在我的茶行拿給他的」（見警卷㈠第87頁），嗣於同日（10日）之偵查中亦向檢察官具結證稱：「（提示通訊監察譯文（編號50），你是不是行賄刑事組組長乙○○？）他跟我要2 萬，他說他身上沒有錢，我身上有錢，我就給他
2 萬，是在我的茶行，時間是在前年年底時」等語明確（見偵卷㈠第150 頁），復參以證人吳鳳城於其為警查獲當日即
94 年1月10日第1 次警詢所陳上述【沒所費】（臺語），係指要伊去「籌籌看」（見警卷㈠第99頁），與其嗣於原審所證「沒所費是沒有錢；籌看看指叫我看看是否有錢」等語（見原審卷第22頁反面）等情綜合以觀，足信被告乙○○與證人吳鳳城上開電話中對話內容，確係被告乙○○因缺錢，而要證人吳鳳城籌錢之意無訛，且雙方對話用語明確，被告乙○○甚至一再口出「聽有無？」、「知道嗎？」等情，堪認被告乙○○與吳鳳城對話當時，顯非基於「閒聊、開玩笑」之意，則證人吳鳳城嗣於原審所證：「乙○○喝醉酒時，都會跟我開玩笑，但我沒有去找乙○○，也沒有拿錢給乙○○」（見原審卷㈡第21頁反面），當屬事後迴護被告乙○○之詞，不足採信。
3、證人吳鳳城於94年1 月10日偵查中雖稱「乙○○叫我先借他
2 萬元」（見偵卷㈠第150 頁），但其嗣於94年2 月2 日警詢中又改稱「乙○○不曾向我借過任何金錢」（見第542 號偵卷「下稱偵卷㈡」第98頁），後於原審時又稱「我確實有拿2 萬元借乙○○，借的時間跟在檢察官所述一樣，在我住家不是茶行，但乙○○有全數還給我」、「是在講電話之前就借給乙○○了，乙○○打這通電話之後，我就沒有借錢給乙○○了」（見原審卷㈡第25頁）等語，則證人吳鳳城就此
2 萬元是否確屬其與被告乙○○間之私人金錢借貸關係，前後所陳有所出入，復參以證人吳鳳城於偵查中經檢察官委請法務部調查局於94年3 月24日實施測謊，經該局具有測謊技術之專業人員進行測前會談，繼而實際測試，並以控制問題法、混合問題法，且依據測謊原理、判圖原則、測謊儀器運作、施測環境評估等之測謊結果，認「吳鳳城稱：其開賭場未拿錢向乙○○行賄，呈情緒波動之反應，研判有說謊」，此有該局94年4 月1 日調科南字第09400145280 號函附測謊報告書、測謊鑑定過程參考資料在卷足佐（見偵卷㈡第222-
231 頁），則證人吳鳳城上開所稱「其給乙○○之2 萬元，係屬借款關係」，自難採信。益證證人吳鳳城於94年1 月10日之上開警、偵所陳其於92年底，在伊茶行給乙○○2 萬元等語，應認合於事實可採。
4、按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院84年台上字第1 號判例要旨足參）。
本件被告乙○○於與證人吳鳳城為上述對話時，係屬內埔分局刑事組長（已如前述），而證人吳鳳城在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號茶行2 樓經營賭博場所之事實，亦經證人洪碧雲、李永菊於警詢陳述明確（見偵卷㈡第47、117頁），而證人吳鳳城賭博案件，並經原審法院判決有期徒刑
5 月確定（見本院卷第100-102 頁刑事判決），則被告乙○○任職警務主管身負偵查犯罪職務，卻毫無緣由而向賭場業者吳鳳城開口要求金錢，衡諸經驗法則，自屬警務人員向不法業者索賄之手法無訛，而被告乙○○因而收受吳鳳城交付之2 萬元，顯與其警察職務有相當對價關係，而屬不違背職務之收受賄賂行為。
5、公訴人起訴意旨雖另載「證人吳鳳城經營之賭場於93年1 月
6 日另獲利14萬元，證人吳鳳城於當日18時許指示員工須扣除2 萬元交際費，並於當晚交付2 萬元予不詳姓名之員警」等語，然被告乙○○係在92年12月26日向證人吳鳳城以「沒所費（臺語）」方式索賄，距起訴書所載之93年1 月6 日已有相當時日，且與證人吳鳳城上開所述「其在92年底交付2萬元」未合，則起訴書所載證人吳鳳城縱有交付不詳姓名員警2 萬元，尚難認定與被告乙○○有關，即起訴書所載此部分2 萬元與上開被告乙○○收賄之2 萬元應非屬同一款項。
至於起訴意旨另載「被告乙○○有與證人吳鳳城玩麻將，且不定期接受證人吳鳳城之飲宴招待及洋酒，甚至證人吳鳳城為討好被告乙○○，竟不辭遠路，命專人製作蒜頭雞及鹼豬肉等大批美食送至被告乙○○所在之位於內埔鄉較偏遠之大同農場附近之『花園』KTV 供其享用」等情，因此部分證人吳鳳城所為之動機不明，而被告乙○○所獲利益尚不具體，縱能認為被告乙○○與證人吳鳳城過從甚密，尚難逕以之認定與被告乙○○之職務行為有何對價關係，附此敘明。
6、綜上所述，被告乙○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告乙○○上開不違背職務收受賄賂犯行，堪以認定。
㈡、論罪部分：
1、查被告乙○○於上開行為時，係屬內埔分局刑事組長（已如前述），自屬公務員無誤，核其所為係犯貪污治罪條例第5條第1 項第3 款不違背職務收受賄賂罪（按自95年7 月1 日起，貪污治罪條例第2 條及刑法第10條第2 項關於公務員之定義雖有變更，惟依修正前、後之公務員定義，被告乙○○均為公務員，對被告自無有利或不利之情形，無須為新舊法之比較，應逕適用修正後貪污治罪條例第2 條規定論處）。
2、查被告乙○○於上開行為時，係屬內埔分局刑事組長，自屬有調查職務之人員，則其所犯上開之罪，應依貪污治罪條例第7 條規定加重其刑；又被告所犯上開之罪，僅能證明收受賄賂1 次，其情節尚屬輕微，而其所得賄賂2 萬元（在5 萬元以下），應依同上條例第12條第1 項規定減輕其刑。併依法先加後減。
㈢、原判決關於被告乙○○職務收受賄賂部份，未予詳查，遽為被告乙○○無罪之諭知，自有未洽，自應撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為警務主管肩負偵查犯罪職務，卻毫無緣由而向賭場業者吳鳳城開口索賄2 萬元，其犯行辱及公務員官箴，犯後未思坦承認錯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依法宣告褫奪公權3 年。又被告乙○○所犯上開之罪，所得賄賂2 萬元，雖未扣案，仍應依同上條例第10條第1項規定，應予追繳沒收。如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
二、上訴駁回部分（即被告丙○○包庇賭博罪部分）：
㈠、訊據被告丙○○否認上開包庇賭博罪及洩漏國防以外應秘密消息等犯行，辯稱：伊打電話給證人鍾榮泰，是要鍾榮泰放風聲出去，要丁○○不要來伊的轄區開設流動賭場，伊亦不知當晚警察有取締賭場勤務，伊並無包庇賭博、洩密等行為云云。然查：
1、被告丙○○於93年1 月24日13時37分許，以門號0000000000號行動電話與鍾榮泰所使用門號0000000000號行動電話，將上開警方於當晚取締職業賭場勤務之消息通知鍾榮泰，並要鍾榮泰轉告丁○○說「晚上有動作」等語之事實，有通訊監察譯文（警卷通訊監察譯文編號70）在卷可考（見偵卷㈠第56頁），而內埔分局於93年1 月24日深夜及翌日（25日）凌晨，確有執行取締轄區內賭場勤務之事實，亦有該分局員警工作紀錄簿、員警出入及領用（槍枝彈藥、無線電機、行動電腦）登記簿在卷可證（見偵卷㈡第269 頁至第281 頁）。
2、證人鍾榮泰於偵查中具結證稱：「通訊監察內容（編號70）是員警丙○○打電話給我，他叫我轉告丁○○，說今天晚上賭場不能作，當時時間是在中午，我人在茶行裡面，我只是打電話轉告而已，事後有沒有作我不知道；通訊監察內容（編號70）是丙○○打電話給我，我和他是國中同學，內容確實是我與他的對話，他說晚上有動作，叫我轉告丁○○，意思是說有警察要去找丁○○的賭場，意思是說要換地方，我有沒有向丁○○講我忘了，當時打電話的時間是在白天」等語明確（見偵卷㈡卷第83頁、第174 頁），復於原審具結證稱：「丙○○於93年1 月24日下午1 時47分有打電話給我，他說晚上有什麼狀況，要我把話轉告丁○○；印象中我有轉告給丁○○；丁○○在過年期間有經營賭場，係賭12支象棋」等語明確（見原審卷㈠第221 頁）。
3、被告丙○○供承：「通訊監察譯文（編號70）之錄音聲音是我的；（是否之前就知道鍾榮泰開賭場？）在客家村，過年期間都有流動賭場，這是風俗」等語明確（見原審卷㈡第57頁、第122 頁），又證人鍾榮泰、丁○○於原審證稱：「有兼營六合彩賭博等語」、「於過年期間有開設賭場」等語甚明（見原審卷㈠第218 頁、第224 頁），亦足認證人鍾榮泰、丁○○於案發當時確有意圖營利，聚眾賭博之情事無誤，而證人鍾榮泰、丁○○賭博案件，並經原審法院判決有期徒刑5 月、3 月確定（見本院卷第100-103 頁刑事判決、臺灣高等法院鍾榮泰前案紀錄表一）。
4、被告丙○○身為警員，在內埔分局任職甚久，且曾打電話向證人鍾榮泰簽賭等情，業據被告丙○○供承在卷，是依被告丙○○之身分、經驗，倘其有意打探內埔分局於過年期間取締賭場勤務之消息，當非不可能之事，自不以被告丙○○必須在內埔分局始能知悉勤務消息。況觀之上開通訊監察譯文（編號70）之內容，係被告丙○○詢問證人鍾榮泰有無看得到證人丁○○，並要證人鍾榮泰轉告證人丁○○「晚上有動作」等情，衡之被告丙○○身為內埔分局員警，而證人鍾榮泰、丁○○係在內埔地區經營賭場之人，則被告丙○○在電話中所言「晚上有動作」，依社會一般人之生活經驗，當知係指內埔分局晚上有取締賭場之勤務無誤。
5、依據上開監聽譯文所載，證人鍾榮泰於接獲被告丙○○告知「晚上有動作」後，猶向被告丙○○追問「幾點？」（即幾點有動作）之情，則被告丙○○倘係要丁○○勿到其轄區經營賭場，則被告丙○○豈會僅陳述「晚上有動作」一詞，應會直言要鍾榮泰告誡丁○○勿到其轄區內經營賭場，而鍾榮泰更不可能會繼續追問被告丙○○有關晚上動作之確切時間。況以被告丙○○與證人鍾榮泰熟識程度，被告丙○○在平常即可要鍾榮泰告知丁○○，實無在其休假期間遠赴臺南之際，仍於警方取締賭場勤務之當日中午即提前告知「晚上有動作」，顯與常情有違，被告丙○○確有包庇賭博罪及洩漏國防以外應秘密消息之事實。至於公訴意旨固僅論及被告丙○○包庇證人鍾榮泰聚眾賭博之事實，然公訴意旨亦載明：被告丙○○並要證人鍾榮泰轉告「他人」，而所謂「他人」依上開通訊監察譯文（編號70）、證人鍾榮泰之證述，均堪認定係證人丁○○，是證人鍾榮泰、丁○○既均係經營賭場而聚眾賭博之人，則被告丙○○以電話通知證人鍾榮泰，並要其轉告證人丁○○，衡情，自係意欲包庇其等2 人無疑。
6、綜上所述，被告所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告丙○○上開包庇賭博罪及洩漏國防以外應秘密消息等犯行，均堪認定。
㈡、論罪部分：
1、核被告丙○○所為上情，係犯刑法第270 條之包庇賭博罪、刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外應秘密消息罪。
2、被告丙○○以一個行為同時包庇證人鍾榮泰、丁○○，應依想像競合犯之例，從一重處斷。公訴人雖未論及被告丙○○包庇證人丁○○聚眾賭博之犯行，惟此部分與其包庇證人鍾榮泰部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予以審理，附此敘明。又被告丙○○以一個洩密行為，同時觸犯包庇賭博罪，係以一行為同時觸犯構成要件不同之罪名，應依想像競合之例，從較重之包庇聚眾賭博罪處斷。
㈢、原判決關於被告丙○○包庇賭博罪部分，因認事證明確而適用刑法第2 條第1 項前段、第132 條第1 項、第268 條、第
270 條、第55條，刑法修正前第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條等規定，並審酌被告丙○○係警員，為有調查犯罪職務之人，竟洩漏取締賭場消息，對於社會治安及警察信譽之危害非輕，並兼衡其等素行尚可、智識程度尚佳、生活狀況不差、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年。且敘明：
1、被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年6 月15日修正公布，並於96年7 月16日起施行，而被告上開犯罪時點係在96年4 月24日之前，且所犯之罪核與該條例第2條第1 項之規定相符，復無同條例第3 條限制減刑之除外情事存在，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定，減其上開宣告刑之二分之一，為有期徒刑6 月。
2、被告犯罪後之修正後刑法第41條第1 項有關易科罰金折算標準，由修正前所規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日」提高為「以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算1 日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2 項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」；而修正前刑法第41條第1項之折算標準，係以1 元以上3 元以下折算1 日，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為10
0 倍折算1 日（經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上
900 元以下折算1 日），故關於易科罰金之折算標準，顯以修正前之折算標準對被告較有利，故依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定諭知以新台幣900 元即銀元300 元折算1 日之易科罰金折算標準。
㈣、經核原判決關於被告丙○○包庇賭博罪部分，認事用法尚無未合，量刑亦屬適當，被告丙○○仍執前詞，否認犯行提起上訴，指摘原判決關於此部分不當，並無理由，此部分上訴應予駁回。
叁、無罪部分（即原判決關於被告甲○○包庇賭博罪部分及關於被告丁○○部分）：
一、原判決關於被告甲○○包庇賭博罪部分：
㈠、公訴意旨略以：被告甲○○原係內埔分局刑事組小隊長，其明知被告丁○○自93年1 月間之春節起，在屏東縣○○鄉○○路內埔市場內之舊卡拉OK店內，經營流動性職業賭場，並僱用林智才、王新壽、鍾榮泰、賴佳瑜為工作人員兼把風。於93年1 月26日凌晨1 時許，丁○○及鍾榮泰於該舊卡拉OK店內經營賭場之際，因內埔分局其他警員前去現場附近巡邏並敲賭場正門（正門係長年封閉，須迂迴至側門出入），丁○○即命鍾榮泰打電話通知甲○○，詎甲○○不思取締，竟仍於深夜迅速趕來，並在賭場周圍環繞以查察警方動態後，通知鍾榮泰警方已離去而加以包庇，因認被告甲○○涉犯刑法第268 條、第270 條之包庇聚眾賭博罪等語。
㈡、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項定有明文；次按刑法第270 條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易被發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度台上字第2334號判決要旨參照）。
㈢、公訴人認被告甲○○涉有包庇聚眾賭博犯行，係以證人鍾榮泰、丁○○之警、偵筆錄，通訊監察譯文（編號71、72、72之1 至4） 等情為據。然訊據被告甲○○否認有何被訴包庇賭博犯行，辯稱：伊不知道鍾榮泰之賭場在何處，伊到市場亦未發現警察等語。
㈣、經查：
1、證人丁○○、鍾榮泰於93年1 月間於內埔市場之舊卡拉OK店內經營賭場，而於93年1 月26日凌晨1 時許，因有人敲該賭場正門，證人丁○○遂要證人鍾榮泰打電話通知被告甲○○，而被告甲○○亦迅速趕來，嗣因在賭場周圍未發現警察蹤跡，遂再以電話通知證人鍾榮泰之事實，固有通訊監察譯文編號71、72、72之1 至4 在卷可稽（見屏警第0000000000號卷「下稱警卷㈡」第6-7 頁、第37-38 頁），並據證人鍾榮泰於偵查、原審證稱「當天晚上有巡邏車，警方有下來敲門，當時我和丁○○在裡面，聽到外面有人敲門，丁○○叫我打電話給甲○○，請甲○○過來看看；我跟他說賭場外面很像有警察來敲門，有巡邏車在外面，請他過來看看，我有跟他說在市場這邊，他問我說我們在那邊，我有跟他說地點，他有打電話來說「又沒有怎樣」，就是指沒有看到警察；當時我人在裡面，看不到外面，我不清楚是否有警察（見偵卷㈡第38頁、第218 頁至第219 頁、原審卷第216 頁反面至第
218 頁）等情。
2、惟依上開通訊監察譯文及證人鍾榮泰之證詞，被告甲○○前往內埔市場舊卡拉Ok店附近時，既未見有任何巡邏車或警員，而無所謂之警方取締賭場行動，因此，被告甲○○自無從為任何排除外來阻力之積極行為，揆之上開判決意旨，自與刑法規定包庇賭博罪之構成要件有間。
3、公訴人起訴意旨雖又認「被告甲○○常於證人吳鳳城上址之賭場出入而拒不取締（如93年7 月24日1 時38分許）」（見起訴書第5 頁倒數第11、12行）等情，但檢察官就此部分並未舉證證明被告甲○○當時有何「排除外來阻力之積極行為」，如前所述，則此部分亦與刑法規定包庇賭博罪之構成要件未合。
4、綜上所述，公訴人所指被告甲○○所為上情，既與刑法第26
8 條、第270 條所規定包庇賭博罪之構成要件尚非一致。此外，復查無其他確切證據足以證明被告甲○○確有公訴人所指包庇賭博之犯行，其被訴犯罪自屬不能證明。
㈤、原判決關於被告甲○○包庇賭博罪部分諭知無罪，固非無見，然原判決關於上開公訴意旨所認「被告甲○○常於證人吳鳳城上址之賭場出入而拒不取締（如93年7 月24日1 時38分許）」部分，漏未審理，亦未敘明如何無從據以論罪之理由，自有未洽。公訴人關於此部分上訴所認被告甲○○仍有被訴罪行，雖無理由，但原判決關於此部分既有上述可議，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，但如前述，仍應為被告甲○○無罪之諭知。
二、原判決關於被告丁○○部分
㈠、公訴意旨略以：被告丁○○於94年1 月27日16時40分許，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官傳喚到案，諭知就被告甲○○所涉包庇賭博案件作證，經檢察官諭知偽證罪之處罰及得拒絕證言權之規定後，被告丁○○不拒絕證言，反而於具結後虛偽證稱：「未經營賭場，更未曾委請同案被告甲○○排除警方之訪查」等不實陳述，而就案情有重要關係事項為虛偽之陳述，因認被告丁○○涉犯刑法第168 條偽證罪等語。
㈡、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第1 項、第301 條第1 項分別定有明文；次按刑法偽證罪，係指於他人刑事被告案內為證人，在審判或偵查時，依法具結而為虛偽陳述而言（最高法院84年度台上字第6322號判決要旨足佐）。
㈢、公訴人認被告丁○○涉有偽證罪犯行，係以證人鍾榮泰之警、偵筆錄，通訊監察譯文（編號71、72、72之1 、72之2 、72之3 、72之4） 等情為據。然訊據被告丁○○否認有何被訴偽證犯行，辯稱：伊於93年1 月26日凌晨並未拜託鍾榮泰打電話給甲○○，伊沒有叫鍾榮泰打電話；又伊於94年1 月27日以證人身分接受訊問前，檢察官並未明確告知在法律上得以拒絕證言之規定，亦未對伊說明若其不拒絕證言，於具結後所述若有不實，將有偽證之罪責等語。
㈣、經查：
1、被告丁○○於94年1 月27日接受檢察官訊問時，固有以證人身分具結而就被告甲○○部分作證等情，有卷附同日訊問筆錄及證人結文在卷可證（見偵卷㈡第90頁至第92頁），然公訴意旨所認被告丁○○虛偽證詞之「未經營賭場」部分，經審酌該日筆錄所載，被告係針對鍾榮泰偵訊筆錄所為之陳述，而被告丁○○所為「未經營賭場」之陳述，則屬其自己所犯聚眾賭博罪之抗辯陳述，此部分陳述並無一語提及「甲○○」，雖被告丁○○嗣於原審改口坦承其有聚眾賭博犯行，然此部分陳述尚難認定被告丁○○成立偽證罪責。
2、證人鍾榮泰於偵查、原審雖均證稱「係丁○○叫伊打電話給甲○○」等語，但被告丁○○於原審即已否認此情（見原審卷㈠第224 頁），而公訴人所提出之通訊監察譯文，亦難證明「丁○○確有叫鍾榮泰打電話給甲○○，叫甲○○過來看」之事實，僅能證明上開「鍾榮泰於當晚有打電話叫甲○○過來看」等情，自無從僅以上開鍾榮泰片面陳述，遽認被告丁○○於上述偵查中具結所證「我沒有叫鍾榮泰找甲○○過來」，即屬虛偽之證詞。
3、公訴意旨所認被告丁○○虛偽證詞之「未曾委請甲○○排除警方之訪查」部分，被告丁○○實則於偵查中係證述「我沒有叫鍾榮泰找甲○○過來」等語（已如前述），則被告丁○○並非證稱「未曾委請甲○○排除警方之訪查」。何況，被告甲○○被訴包庇賭博罪部分，業經本院認定尚難成立（如前所述），則以被告丁○○此部分證詞，自不能逕以偽證罪論處。
4、綜上所述，公訴人所指被告丁○○所為上情，既與刑法第16
8 條所規定偽證罪之構成要件尚非一致。此外，復查無其他確切證據足以證明被告丁○○確有公訴人所指偽證犯行，其被訴犯罪自屬不能證明。
㈤、原判決關於被告丁○○偽證罪部分諭知無罪，固非無見，然原判決關於被告丁○○於94年1 月27日偵查中以證人身分所為之陳述，認為「未經告知得拒絕證言，具結不生效」等語，尚有未合（如前證據能力所述）。公訴人關於此部分上訴所認被告丁○○仍有被訴偽證罪行，雖無理由，但原判決關於此部分既有上述可議，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，但如前述，仍應為被告丁○○無罪之諭知。
肆、原判決關於被告於甲○○、丙○○賭博部分，均經原審判決在案，且均未據上訴而判決確定，均不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項、第301 條第1 項，貪污治罪條例第5條第1 項第3 款、第7 條、第12條第1 項、第10條、第17條，刑法第2 條第1 項、第132 條第1 項、第268 條、第270 條、第55條、第37條第2 項，修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 3 月 11 日
書記官 陳金卿附錄本件論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
刑法第132條第1項：
公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
刑法第270條：
公務員包庇他人犯本章各條之罪者，依各該條之規定，加重其刑至二分之一。