臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2414號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第2248號民國96年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29904 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○係祝好國際股份有限公司（址設高雄市○○區○○○路○○○ 號8 樓，下稱祝好公司）董事長甲○○之特別助理，鄭錦至（未經檢察官起訴）則擔任乙○○之助手，渠2 人明知電信業者所提供之手機優惠價格專案，係為鼓勵消費者申請並長期使用門號所推出之行銷專案，而其並無按照契約使用門號之真意，為得以優惠價格購獲專案手機，再行出售賺取價差，竟共同基於為自己不法所有之詐欺取財及偽造私文書並持以行使之概括犯意聯絡，未經甲○○之同意，由鄭錦至於民國95年6 月16日聯絡不知情之威寶電信股份有限公司（下稱威寶電信公司）職員李寬茂前來祝好公司，由乙○○向李寬茂佯稱：祝好公司欲辦理手機交由員工使用等語，並由鄭錦至將甲○○於95年6 月12日交予鄭錦至，作為向臺灣大哥大股份有限公司（下稱臺灣大哥大公司）申請手機門號之用之祝好公司營利事業登記證影本、甲○○身分證影本交予李寬茂，並利用李寬茂在該屬私文書之行動電話服務申請書上填載祝好公司資料，約定內容為租用威寶電信公司之行動電話門號加手機28門，威寶電信公司則免費提供MOT-E770手機，需租用門號2 年，第1 年度內解約需賠償新臺幣（下同）9,000 元、第2 年度內解約賠償4,500 元，乙○○在上開服務申請書上盜蓋祝好公司及甲○○之印章（即俗稱大小章）後，將上開偽造之服務申請書交予李寬茂而行使之，致威寶電信公司陷於錯誤而通過該28個門號之申請。之後，乙○○、鄭錦至又承上開概括犯意，為順利取得威寶電信公司之手機變賣圖利，復以同一手法，先後於㈠95年6 月17日在盜蓋祝好公司及甲○○印章之服務申請書上，由不知情之李寬茂代為填寫祝好公司資料，持向威寶電信公司申請租用行動電話門號加手機76門，威寶電信公司則免費提供MOT-E770手機，租用條件同上；㈡95年6 月20日在盜蓋祝好公司及甲○○印章之服務申請書上，由不知情之李寬茂代為填寫祝好公司資料，持向威寶電信公司申請租用行動電話門號加手機
2 門，威寶電信公司則免費提供WIN-F860手機，租用條件同上；㈢95年6 月21日在盜蓋祝好公司及甲○○印章之3 份服務申請書上，再由不知情之李寬茂代為分別填寫祝好公司資料，持向威寶電信公司申請租用行動電話門號加手機16門、
8 門、40門，其中16門、8 門係威寶電信公司以優惠價格提供MOT-V3X 手機、另40門係免費提供MOT-E770手機，租用條件同上。威寶電信公司因之陷於錯誤而陸續通過門號申請，於乙○○繳交上開辦理手機之費用後，由李寬茂分別於95年
6 月16日、95年6 月19日、95年6 月20日、95年6 月22日將上開手機及門號晶片卡送往祝好公司交付乙○○，乙○○進而轉售獲取價差，足生損害於祝好公司、甲○○及威寶電信公司對於行動電話申辦業務及使用者管理之正確性。嗣經甲○○於95年6 月底向威寶電信公司查詢始悉上情，並報警查獲。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，就此刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本件檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第34至38頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案各供述及非供述證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，乃認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認曾有以祝好公司名義，向威寶電信公司申辦如事實欄所述之行動電話共170 支之事實，惟矢口否認有何詐欺取財或行使偽造私文書之犯行，辯稱：甲○○的身分證影本及祝好公司營利事業登記證影本、大小章，都是甲○○交給鄭錦至，再由鄭錦至轉交給李寬茂，這些東西伊從未經手過云云。惟查：
㈠被告未經證人即祝好公司董事長甲○○之同意，將甲○○交
付予證人鄭錦至，用以向臺灣大哥大公司申請手機門號之祝好公司營利事業登記證影本、公司大小章、甲○○之身分證影本，先後於96年6 月16日、96年6 月17日、96年6 月21日交予李寬茂，辦理威寶電信公司之行動電話門號加手機，共計170 支，並於行動電話服務申請書上盜蓋祝好公司之公司大小章等情，業據證人甲○○於原審證述明確（見原審卷第
107 頁）。而被告係以祝好公司欲申請門號之名義，由鄭錦至以電話通知李寬茂至祝好公司辦理核對公司營利事業登記證、公司負責人身分證及公司大小章，李寬茂至祝好公司時，僅有被告及鄭錦至在場，由被告與李寬茂洽談，決定月租費之額度及手機款式，再由李寬茂代為填寫服務申請書，被告蓋用公司大小章，第1 次申請28支、第2 次申請76支、第
3 次填寫3 張服務申請書，分別申請16支、8 支、40支，另
2 支亦填寫服務申請書，共計170 支手機等節，亦經證人李寬茂於警詢、偵查及原審證述綦詳（見警卷第7 、8 頁、偵查卷第16至17頁、原審卷第111 頁）；核與證人鄭錦至於原審審理時證稱：是我聯絡李寬茂至祝好公司來洽談，被告打電話到我辦公室叫我將祝好公司的資料送過去等語大致相符（見原審卷第81、83頁），復有前開行動電話服務申請書7份存卷可參（見威寶電信股份有限公司卷第21至38頁），是前開170 支手機、門號，係被告及鄭錦茂於未得甲○○同意，即擅以祝好公司名義所申辦，而威寶電信公司亦因之陷於錯誤，始陸續依其優惠專案通過門號申請，應堪認定。
㈡又李寬茂將前開手機送至祝好公司時，係分別由乙○○、鄭
錦至及乙○○所交代之許馨文代為簽收，亦各經證人李寬茂、許馨文證陳明確（見偵查卷第16至17頁、原審卷第140 頁），並有送貨清單影本6 紙附卷可稽（見偵查卷第39至44頁）。復參以被告及鄭錦至申辦上開手機，係以威寶電信公司所提供之手機優惠價格購得，數量多達170 支，而除月租費外，辦理手機費用業已付清（此亦據證人李寬茂於原審結證在卷，見原審卷第112 頁）等情，則被告與鄭錦至所為，目的係在於取得前開手機後，再行出售，而取得該優惠價格與再行出售之價差，同堪認定。
㈢綜上，被告所辯，顯無足採，且其就前揭行使偽造之行動電
話服務申請書，進而詐取專案手機以獲取價差之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠罰金刑部分：刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定亦修正公
布，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈡共同正犯部分：刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上
共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告。
㈢連續犯部分：修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此
雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。
㈣牽連犯部分：被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽
連犯之規定，被告所犯之行使偽造私文書、詐欺取財罪間，具有方法、結果之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7
月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
三、行動電話服務申請書，係消費者出具做為申請行動電話門號意思表示之文書，屬私文書，被告乙○○行使該偽造之行動電話服務申請書交與威寶電信公司人員，致威寶電信公司陷於錯誤，誤認祝好公司確有申請行動電話門號及手機真意，通過門號申請並交付手機（含晶片卡）。被告雖曾繳交威寶電信公司辦理手機之費用，有如前述，然該所謂費用並非手機之實際價格，而係威寶電信公司為促銷門號，而以優惠之手機價格吸引消費者，此手機價格需配合消費者於一段時間內使用威寶電信公司門號，並按期繳納定額之通信費，始能符合威寶電信公司之成本及利潤。若被告並無實際申請使用門號之真意，僅係利用繳交手機促銷費用及行使偽造之行動電話服務申請書，而取得價格顯高於促銷費用之手機，再將之轉售賺取價差，自該當於詐欺取財罪之構成要件。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與鄭錦至就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告盜蓋祝好公司及甲○○之印文，係偽造行動電話服務申請書之私文書之部分行為；被告偽造私文書之低度行為，復為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書、詐欺取財之犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括之犯意反覆而為，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又所犯前開
2 罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。
公訴意旨雖僅就被告所為行使偽造私文書之犯行提起公訴，惟被告對威寶電信公司所為詐欺取財犯行與起訴之行使偽造私文書犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，業如前述，本院自得併為審理，附此敘明。
四、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告所為前揭行使偽造私文書之犯行，僅生損害於祝好公司、甲○○及威寶電信公司對於行動電話申辦業務及使用者管理之正確性，尚不及於公眾，原審判決主文就致生損害之對象，除「他人」外，復併列「公眾」，於法尚有未合；㈡原審判決理由欄僅述及被告應係自行將威寶電信公司交付之手機脫售賺取差價（見原審判決貳二㈡），惟於事實欄載述被告係為再行出售賺取價差「並規避繳交違約金之責」（見原審判決事實欄一），而為詐欺取財之犯行，顯有事實與理由不符之誤；㈢又本件被告持以申辦手機之祝好公司營利事業登記證影本及甲○○身分證影本，係甲○○交付鄭錦至，作為向臺灣大哥大公司申辦手機門號之用，原審判決事實欄亦作此認定（見原審判決事實欄一），惟其理由欄竟認定鄭錦至取得前開營利事業登記證影本及身分證影本之原因，係甲○○要鄭錦至聯絡威寶電信公司業務員辦理手機設定群組而交付（見原審判決貳二㈡），事實與理由容有矛盾；㈣修正前、後之刑法第28條經比較結果，應以修正後之刑法有利於被告，乃原審判決竟認應以修正前之刑法較為有利，亦失允當；㈤再本件經綜合比較修正前、後之刑法後，應適用修正前刑法之相關規定予以論科，則於適用修正前之刑法第56條連續犯及第55條牽連犯時，自應敘明係修正前之刑法，原審判決僅載明應依刑法第56條及第55條之規定，各論以連續犯及牽連犯（見原審判決貳四），尚有混淆新舊法適用之虞，亦有違誤。被告上訴否認有行使偽造私文書及詐欺取財之犯意，據之指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決既有上開違誤，即應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告不思以正途獲取金錢，竟冒用祝好公司名義，一再訛詐電信公司業務人員以取得優惠手機，再轉售賺取差價，不但嚴重影響電信公司對於使用者之管理，復造成被害人祝好公司之損害，犯後又不思悔改，一再狡卸犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，本件被告犯罪之時點於96年4 月24日前，且所犯之罪核與上開條例第2 條第1 項第3 款之規定相符，復無同條例第3 條之除外情事存在，自應依該條例第2條第1 項第3 款規定，減其刑期2 分之1 。另行動電話服務申請書原為威寶電信公司留存，並非被告所有，自不得將該申請書諭知沒收，其上所蓋之印文為真正，亦不予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第371 條，刑法第2 條第1 項前段、刑法第
216 條、第210 條、第339 條第1 項，修正前刑法（下同）第28條、第56條、第55條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山法 官 徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第216條》行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
《刑法第210條》偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
《刑法第339條》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。