臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第2424號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 吳保仁律師上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2984號中華民國96年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑叁年陸月，減為有期徒刑壹年玖月。
乙○○共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○明知王英（經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第8111號為不起訴處分）意在來台工作，自始欠缺結婚之真意，竟與王英議定由王英支付新臺幣（下同）16萬元，作為甲○○協助其入境來台之代價。議定後，甲○○藉由他人之介紹，以每月可獲2 萬5,000 元代價之方式，吸引多年患有精神分裂症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，恃政府補助維生，自始欠缺結婚真意之乙○○，應允充任王英之人頭丈夫，在乙○○依約取得前金1 萬元後，甲○○遂與乙○○共同基於意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，一同於民國94年4 月8 日出境赴大陸，並由乙○○於94年4 月14日與王英在大陸四川省公證處完成公證結婚，辦理結婚登記取得公證書。其後乙○○與甲○○一同返臺，推由乙○○於94年4 月29日持上開公證處核發之結婚公證書，至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）取得「驗證證明書」，前往高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所辦理「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」對保手續。嗣即以來臺團聚為由，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」等文件向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，現業務移轉於內政部入出國及移民署）申請王英入境來臺之手續，境管局承辦公務員經實質審查後，於94年9 月18日准予核發王英「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」。嗣王英於94年9 月18日抵台後未與乙○○同住，並在鼓山區快餐店內工作，經與乙○○同住之兄長丙○○向警方報案列為大陸地區人民行方不明人口，於94年10月7日為警方尋獲，由乙○○、甲○○出面領回後，王英仍返回快餐店工作。經丙○○復於94年10月19日向警方告發乙○○、王英假結婚後，而為警循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人王英警詢證述證據能力之判斷：經查大陸地區女子王英於警詢中所為之證述，雖係審判外之陳述，然王英已於94年11月30日遣送出境，有高雄市政府警察局保安警察大隊94年11月28日高市警保大二字第0940008759號函附卷可稽（見95年度偵字第8111號卷第25頁），而大陸地區因事實之障礙，實際上現為我國法權所不及，無法對王英依有關證人之傳喚、拘提、處以罰鍰等程序，而強制命其於審判時到場，且其係因非法進入臺灣地區而遭遣返，等同於審判中有滯留國外而無法傳喚之情形。王英於警詢中所述，係查獲後不久即進行詢問，較不易受任何外力干擾，且陳述當時被告並不在場，應不會有任何顧忌，亦無串謀情事，警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與警員人贓俱獲被告各情完全相符，是其於警詢中所為陳述，應具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自得作為證據。
被告甲○○之選任辯護人認王英之警詢證詞，無證據能力，係誤會。
二、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件卷附之大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、中華民國臺灣地區入出境許可證、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、戶籍謄本、結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明、內政部警政署入出境管理局面談通知書、高雄市政府警察局鼓山分局訪查紀錄表、乙○○、甲○○國人入出境端末查詢報表、大陸地區人民行方不明新增報表及高雄市立凱旋醫院診斷書、中華民國身心障礙手冊，俱符合上揭文書之要件，經查亦無顯不可信之情況，並有其他於可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。本件被告乙○○之高雄市立凱旋醫院診斷書、中華民國身心障礙手冊，及本院向高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、國軍第802 醫院、迦樂醫院等所調取之被告乙○○醫治精神疾病之資料，應屬刑事訴訟法第159條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）均具有證據能力。
四、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附高雄市立凱旋醫院96年9 月17日高市凱醫成字第960005329 號函及精神鑑定書，乃法院依法定程序囑託鑑定被告乙○○之精神狀況，所為鑑定結果，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，辯稱：「我只是介紹大陸女子王英與及台灣男子乙○○他們認識而已，再來就是他們的問題，我都不知道。」、「我與被告乙○○，是透過朋友介紹認識，被告乙○○說他想要結婚，我即透過友人張雪蓮，介紹大陸女子王英給被告乙○○認識，與被告乙○○前往大陸之來回機票是我幫他訂後，他再給我機票錢約6,000 至7,000 元，抵達大陸後約3 、4 天被告乙○○即與王英辦理結婚，我並沒有收取介紹費」云云。訊據上訴人即被告乙○○直承「原來在工廠當操作員，因精神病而失去工作，就長期靠政府補助生活，經朋友介紹甲○○認識，為了結婚，由甲○○幫我處理完成與王英結婚。」，辯稱：「王英是甲○○幫我介紹的。甲○○有先拿王英的照片給我看，我覺得不錯，就答應甲○○一起到成都相親，甲○○陪我一起去大陸。與甲○○有先去深圳接王英，回到臺灣是夜晚，下飛機後先去吃飯喝酒，甲○○帶我及王英投宿高雄市○○路某家旅社，隔天天亮王英及甲○○就不見了。我是被甲○○與王英所設計，我對法律不熟悉，我是有心結婚，我與王英有公證，不久她就不見了，後來王英在快餐店打工，被警察抓到，她說有給甲○○幾十萬元，這些我都不知情」等語。
二、經查：㈠被告乙○○經被告甲○○之介紹，於94年4 月8 日與被告甲
○○共同前往大陸地區，並於94年4 月14日與該地女子王英在大陸四川省辦理結婚登記手續，領得結婚公證書後，被告乙○○即行返臺，旋於94年4 月29日持上開公證處核發之結婚公證書，至海基會取得該會核發之驗證證明書後，再向戶籍地高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所，填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，其後乃持上揭文件，填寫「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以配偶來臺團聚為由，向境管局申請王英入境，經境管局於94年9 月18日核發「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證」予王英後，王英並於該日抵台等情，有被告乙○○、甲○○國人入出境端末查詢報表、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、中華民國臺灣地區入出境許可證、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、結婚公證書、財團法人海峽交流基金會證明及戶籍資料各1 份在卷可憑（見警卷第18至19頁、第21頁；95年度偵字第8111號偵查卷第3 至4 頁、第8 至11頁），此部分之事實堪以認定。
㈡被告乙○○於原審辯稱：「我與王英是真結婚。我是看報紙
寫結婚介紹的廣告，經由甲○○介紹認識王英，我去大陸的錢，包括機票與宴客，都是跟被告甲○○借的，王英來台之後就直接跟被告甲○○跑了」云云，與其於本院上揭直承及辯解各情無異。但其與被告甲○○結識之由來，即係經由友人介紹而為本件假結婚，各據其於本院供明，亦與被告甲○○所辯「我與被告乙○○，是透過朋友介紹認識，被告乙○○說他想要結婚，我即透過友人張雪蓮，介紹大陸女子王英給被告乙○○認識，與被告乙○○前往大陸之來回機票是我幫他訂後，他再給我機票錢約6,000 至7,000 元，抵達大陸後約3 、4 天被告乙○○即與王英辦理結婚」等語無異。被告乙○○所謂「我是看報紙寫結婚介紹的廣告，經由甲○○介紹認識王英…」自非可取。
㈢被告乙○○因見臺灣時報刊登之廣告，答允被告甲○○以每
月2 萬5,000 元之代價擔任大陸地區女子王英之人頭丈夫，並已先行取得1 萬元等情，業經被告乙○○於警詢時供述明確（見警卷第3 至9 頁），核與證人王英於警詢時證稱，我支付16萬元給被告甲○○作為來台工作賺錢之代價，被告甲○○便帶被告乙○○至大陸與我辦理假結婚，花費均由被告甲○○支付。我來台期間都在鼓山區快餐店內工作等語相符（見94年度偵字第28145 號卷第12至13頁）。被告乙○○於原審雖另稱「我警詢時誤以為王英跟被告甲○○跑了，對被告甲○○心生怨懟始為前揭供述」云云。惟觀之被告乙○○警詢所述，與被告甲○○認識之經過與偕同前往大陸辦理結婚情形各節供述詳盡，且並無何與事理相違之處，衡諸常情，常人皆無法於初遭警詢之一時片刻內，完整捏設如其警詢所述假結婚之經過，可見其警詢之供述應非無據，況其於警詢中供稱其與被告甲○○並無何仇恨或財產糾紛，王英入境來台係為從事色情工作，可見其主觀上已對於王英來台目的係為工作營利一情有所認知，自無因王英未與其同住而行方不明，遽認王英係為跟隨被告甲○○而離家之理，是被告乙○○警詢所述應屬可採；另王英於入境臺灣地區後，經員警查訪並未按址居住，復未於7 日內至派出所辦理流動人口登記，經列為大陸地區人民行方不明報表內，後雖於94年10月
7 日為警查獲後由被告乙○○出面帶回，復因王英以團聚為由於94年9 月18日入境臺灣，原應於94年10月18日出境，卻逾期停留，經警方於94年11月22日在高雄市○○區○○○路○○○ 號前查獲之事實，亦有被告乙○○警詢之供述及證人王英警詢之證述在卷（見警卷第5 頁；94年度偵字第28145 號卷第12至13頁），並與卷附大陸地區人民行方不明新增報表、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證（「許可停留期限欄」註記：自入境翌日起1 個月內出境）等件均互核無訛。
㈣又王英入境臺灣後，並未實際住在被告乙○○位於高雄市○
○區○○街○○○ 巷○○號住處，業經證人即管區員警王瑞斌於本院審理中證述明確，並有高雄市政府警察局鼓山分局94年
9 月24日訪查紀錄表在卷可佐（見原審卷第194 頁、第211頁），核與證人即與被告乙○○同住之兄長丙○○於原審法院審理中證稱「王英未曾與被告乙○○同住家中」等語相符（見原審卷第206 頁），衡情王英甫自大陸來台入境，人生地疏，且與被告乙○○正值新婚燕爾，感情彌篤，卻不同居一處，顯與常情有悖，甚且於94年9 月18日甫入境臺灣後即不告而別，音訊杳然，於94年9 月28日即經報列為大陸地區人民行方不明人口，且報案人為丙○○，亦非身為王英丈夫之被告乙○○（見警卷第20頁所附大陸地區人民行方不明新增報表），顯見被告乙○○對於王英甫入境來台後即音訊全無一事態度之漠然，足證被告乙○○與王英間確無結婚真意，僅係藉由渠等間婚姻之形式，使王英得以入境臺灣地區。再佐以被告乙○○警詢時供稱，其係靠社會局低收入戶及殘障人士補助款1 萬1000元維生等語（見警卷第4 頁），核與證人丙○○於原審法院審理中證稱，謂被告乙○○係低收入戶，月底領錢到月初4 、5 日便打電玩花用耗盡，平日無積蓄，沒錢就向我或姊姊要錢」等語（見原審卷第205 至206頁）相符。則被告乙○○平日之營生，在透過社會福利機構定期資助之情形下猶有不足，豈有額外資力照顧在台灣謀生不易之大陸女子王英之理，益徵被告乙○○警詢所述，其為賺取每月2 萬5,000 元之報酬，而應被告甲○○之邀，擔任王英之人頭丈夫以利王英入境臺灣等語，確屬真實。被告乙○○前揭「我與王英是真結婚」云云，應係臨訟卸責之詞，並不足採。
㈤被告甲○○雖辯稱「我僅係負責介紹被告乙○○與王英認識
，且與被告乙○○一同前往大陸，對於被告乙○○與王英結婚事務均未介入」云云，惟⑴被告甲○○仲介大陸女子王英以假結婚之方式來台，並收取報酬16萬元一情，業經王英於警詢時證述纂詳（見94年度偵字第28145 號卷第12至13頁）⑵被告乙○○係精神異常之人，經本院向高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設中和紀念醫院、國軍第802 醫院、迦樂醫院調取之被告乙○○醫治精神疾病之資料可證，復有被告乙○○之高雄市立凱旋醫院診斷書、中華民國身心障礙手冊可考，又有高雄市立凱旋醫院96年9 月17日高市凱醫成字第960005329 號函及精神鑑定書可資確信。被告乙○○豈有能力逕赴大陸交女友娶妻，並辦理繁瑣之入出境等一切手續。⑶被告乙○○已直承因精神疾病而失去工作，就長期靠政府補助生活，與其胞兄劉金養於原審之證述各情正相符合，豈有能力花費鉅資赴大陸完婚。⑷被告乙○○與被告甲○○原不相識，因本件而認識，2 人前往大陸深圳接王英入境臺灣後，即先去吃飯喝酒，甲○○安排被告乙○○及王英投宿高雄市○○路某家旅社，翌日即由被告甲○○偕同王英他去，而與被告乙○○失聯，是故被告乙○○稱此係被甲○○與王英所設計。⑸被告乙○○之心智狀況，正是時下人蛇集團用以媒介大陸女子非法入境之人頭相公，亦係詐欺集團勾結用以施詐之理想人選，觀諸被告乙○○之前科表，被告乙○○於94年間犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院94年度簡上字第90
4 號判決處有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，復另犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16357 號起訴，台灣高雄地方法院95年度簡上字第786 號判決，認為前案判決效力所及，而為免訴之諭知，即可得明證。被告甲○○前揭所辯，自非可採。又被告乙○○雖以證人之身分，於原審法院審理中證稱，我是看到報紙寫結婚介紹的廣告，就打行動電話給被告甲○○，被告甲○○允諾會協助辦理，94年4 月8 日前往大陸之機票、住宿、給王英之聘金總計約20萬元上下，都是被告甲○○幫忙支付，後來有想要還給被告甲○○，但是聯絡不上，迄今尚未還錢（見原審卷第201 至202 頁），然被告甲○○倘確僅係受被告乙○○之託，介紹大陸女子與被告乙○○結識，豈有大方支付機票、住宿及聘金費用共計約20萬元，卻遲未向被告乙○○索還或收取分毫報酬之理？是證人乙○○前揭證述，亦不得據為被告甲○○有利之認定。被告乙○○於本院準備程序聲稱：「我是有心結婚，『我還沒有與王英結婚前，我有去過大陸幾次』，對於通關、台胞證、機票等我都自己會辦，從甲○○拿王英的照片給我看，經過一個月到成都相親，再過兩個星期結婚。結婚後回來幫王英辦理入境手續，這些手續我事先有請教甲○○後，我就自己到入出境管理局、警察局、龍華派出所等機關辦理相關手續。我自己有積蓄，我機票、與甲○○分擔生活費、給王英的生活費、住宿等共花約20萬元出頭，我沒有從甲○○或王英那邊獲得任何金錢。我有給王英約10多萬元，我與甲○○是朋友，我有請他喝酒、買煙」云云。徵諸被告乙○○及甲○○之國人入出境端末查詢報表之記載，被告乙○○首次出入境即係94年4 月8 日出境，94年4 月15日入境，辦理此次結婚手續，另被告甲○○則屬最後一次出入境，且2 人乃同一班機出入境（見警卷第18、19頁）迥異其趣，亦與被告甲○○所謂「我與被告乙○○前往大陸之來回機票是我幫他訂後，他再給我機票錢約6,000 至7,000 元，抵達大陸後約3 、4 天被告乙○○即與王英辦理結婚，我並沒有收取介紹費」云云不符。被告乙○○上揭所述，亦不足取。被告甲○○此部分所辯自無足取。
㈥綜上所述，被告甲○○、乙○○前揭所辯均無可採，被告乙
○○與大陸女子王英無結婚真意，而透過被告甲○○以假結婚方式使王英非法入境臺灣地區，藉以收取報酬等節，堪以認定。本件事證明確，被告甲○○、乙○○前開犯行已堪認定。
三、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項及第15條第1 項第1 款定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度臺上字第3180號、92年度臺上字第40號判決足參），其父母、配偶或子女在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第3 條第1 項第3 款固有明文，惟查本件被告甲○○、乙○○藉徒具外觀合法形式之結婚，使大陸地區人民王英得依據上開規定入境臺灣地區，此等規避我國政府對大陸地區人民入境管制之作為，實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣，且王英證稱其必須支付被告甲○○16萬元作為來台賺錢之代價，而王英順利抵台後，被告乙○○則依約可獲得每月2 萬5,000 元之報酬，各經證人王英證述明確及被告乙○○於警詢時供述纂詳，被告甲○○、乙○○主觀上係基於營利之意圖甚明，故其等所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告甲○○、乙○○就所犯上開非法使大陸地區人民進入臺灣罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告乙○○經送高雄市立凱旋醫院施以精神鑑定後，結果認：「由於被告乙○○罹患精神分裂病長達20年，智力測驗及其他心理衡鑑項目顯示被告乙○○的智力及執行能力未達其教育程度應有之水準，顯見被告乙○○認知功能及是非對錯判斷力可能受到疾病影響而減弱，以致會牽涉到司法的問題。故綜合評估被告乙○○雖有可能有違反法律之行為，但是對於辨識其行為後果之能力顯著減退，故被告乙○○辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，但未達完全喪失之程度」，此有該院96年9 月17 日 高市凱醫成字第0960005329號函及附件精神鑑定書1 份附卷可參。被告乙○○行為時既因患有精神分裂症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，依刑法第19條第2 項規定減輕其刑。
四、被告甲○○、乙○○行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月
1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。茲㈠刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、5017、5510號判決要旨參照）。㈡刑法第19條第2 項，僅修正法律用語，新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別，自無新舊法比較之問題，當然應適用現行有效之新法（最高法院95年度台上字第5589、5599、5669、6159號判決參照）。
五、原審為科刑之判決，固非無見，惟㈠被告乙○○多年患有精神分裂症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，恃政府補助維生，原審依刑法第19條第2 項減輕其刑，但事實欄並無此部分認定及記載，事實理由矛盾。㈡被告
2 人原不相識，係透過友人之介紹，因而相識遂為本件犯罪行為，各據其於本院準備程序供明，原判決認係「甲○○藉由刊登臺灣時報廣告」而招徠結識被告乙○○，自係錯誤。㈢刑法第28條有關共犯之範圍，已有所修正，原判決認本件被告2 人不論依修正前、後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，並無有利或不利之情形，而未予比較，敘明適用新法，亦有未合。被告等上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，固均無可取，但原判決既有如上所述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告2 人共同意圖營利，而以假結婚為手段，使王英非法進入臺灣地區，對於社會秩序已產生潛在危害，又被告甲○○對於本案乃居於關鍵之主導地位，另被告乙○○多年患有精神分裂症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，恃政府補助維生，因甲○○之誘導而應允充任人頭丈夫之被動角色，犯罪惡性較輕微及被告2 人於偵審程序中先是否認犯行，後被告乙○○則直承大部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示儆懲。另被告甲○○、乙○○上開犯行之犯罪時間在96年4 月24 日 以前，均合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，爰依法於裁判時減其宣告刑二分之一，詳如主文所示。（被告另於94年間犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院94年度簡上字第904 號判決處有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，於96年2 月24日執行完畢出獄，復另犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16357 號起訴，台灣高雄地方法院95年度簡上字第786 號判決，認為前案判決效力所及，而為免訴之諭知，有該判決及其前科表可按，雖不構成累犯，但曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，自不得宣告緩刑，附此敘明）。
六、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○與王英共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由被告乙○○於94年4 月29日向海基會取得驗證證明書，並於94年4 月25日填載「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」等資料，向境管局辦理王英入境手續，使境管局不知情之承辦公務員據以核發王英「中華民國臺灣地區旅行證」，使王英得以形式上合法之探親方式，於94年9 月18日非法入境臺灣地區，足以生損害於境管局對於入出境管理之正確性。認被告甲○○、乙○○此部分亦涉犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上字第4986號判例可資參照。
㈡按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例可資參照）。
㈢又按大陸地區人民申請進入臺灣地區，有事實足認係通謀而
為虛偽結婚情形者，得不予許可，大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第19條第1 項第7 款定有明文，又境管局審查申請案時，可函請轄區警局調查，或通知當事人陳述意見或提供必要資料，並可依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項規定禁止大陸人士入境，有境管局92 年9月25日境平盛字第09210045500 號函可稽，顯見境管局對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許，揆諸首揭說明，此行為即難論以刑法第214 條之罪。是被告2 人於上開時、地，使境管局之承辦公務員，將前揭結婚之不實事項，登載於職務上所掌之公文書上，尚不構成刑法第214 條之罪；而上開中華民國臺灣地區旅行證，既非使公務員登載不實事項於公文書而取得者，自亦無刑法第216 條、第214 條之罪可言。
㈣綜上所述，公訴人認被告甲○○、乙○○上開部分，應成立
刑法第216 條、第214 條之罪，尚有未恰。惟此部分行為若成立犯罪，依公訴意旨所示，亦與前開犯罪事實中關於違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第
1 款、第79條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第19條第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕法 官 陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
書記官 彭筱瑗附錄本件判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項（罰則）意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。