臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第393號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 吳澄潔律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第767 號中華民國96年1 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度偵字第4697號），提起上訴，本院判決如下：
主 文丙○○共同未經主管機關許可，提供土地回填廢棄物，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
乙○○共同未經主管機關許可，提供土地回填廢棄物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
事 實
一、丙○○係瑞田砂石行之負責人，於民國（下同）92年2 月間向屏東縣政府申請採取屏東縣○○鄉○○○段○○○ 號地先林邊溪河川公地砂石，經屏東縣政府審核後，於92年2 月20日核發土石採取許可證，許可期間自92年2 月20日起至92年7月31日止，許可採取土石區面積1 公頃49公畝99公釐，惟限以挖土機平均採取4.66公尺。該河川公地於丙○○申請採取砂石時測得之高程（按即以基隆港平均潮位起算之高度）約為67.90 至71.80 公尺，自92年2 月20日開始採取土石後之某日起，超出核准採取之深度，在面積408.96平方公尺之範圍內超深挖取土石，總計超挖砂石約在1, 235.0592 至2,50
2.8352立方公尺之間（丙○○被訴竊盜部分，不能證明犯罪，不另為無罪之諭知，有如後述）。丙○○超深採取砂石後，明知未經主管機關許可，竟基於違反廢棄物清理法之犯意，於92年9 月14日屏東縣政府通知其回填整地後，提供上開超挖之河川公地，回填不詳砂石車自不詳地點所載運含有水管、磚塊、塑膠袋、鋼筋、木板、磁磚、黏土、石板、紅磚、水泥袋、廢輪胎、混凝土塊之建築廢棄物，再覆蓋1 至3公尺左右之砂石加以整平掩飾，迄92年9 月19日下午1 時許，又以日薪新臺幣（下同）8 千元之代價，僱請有共同違反廢棄物清理法犯意聯絡之乙○○，駕駛挖土機在上開河川公地開挖長約12公尺、寬約5 公尺、深約5 公尺之坑洞，供兩部35噸之砂石車載運含有水泥塊、磚塊、鋼條、電線之廢土前往傾倒回填，嗣於當日下午2 時30分許，乙○○正開挖第二個深約5 公尺之坑洞時，當場為警查獲。
二、案經屏東縣警察局潮州分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○、乙○○均否認有上開違反廢棄物清理法犯行，被告丙○○辯稱：伊係為便利日後種植農作物，方在本件採取土石之區域回填營建剩餘土石方，而回填之土石方雖夾雜少許廢電纜線、鋼筋及混凝土塊，但為伊事先所不知，且夾雜之比率微乎其微，足認伊主觀上並無回填廢棄物之認識及犯意，屏東縣政府環保局亦認定此僅屬行政罰之範疇，尚不應科以刑罰云云；被告乙○○則辯稱：伊受僱於被告丙○○，完全依照被告丙○○之指示挖完坑洞再回填土方，並無回填廢棄物，其餘情形伊一概不知云云。
二、經查，被告丙○○於92年2 月間，向屏東縣政府申請採取屏東縣○○鄉○○○段○○○ 號地先林邊溪河川公地之土石，經屏東縣政府核准，於92年2 月20日發給土石採取許可證，許可有效期間自92年2 月20日起至同年7 月31日止，土石區面積1 公頃49公畝99公釐，限以挖土機平均採取4.66公尺。當時該河川公地之高程為68.70 （起訴書誤載為67.90） 至71.80 公尺之間，其中測點⑴、⑵、⑻、⑼所圍區域，最高高程為測點⑵之70.10 公尺，最低高程為測點⑼之68.70 公尺，嗣於92年9 月19日下午2 時30分許，因被告丙○○僱用被告乙○○以挖土機開挖一長約12公尺、寬約5 公尺、深約5公尺之坑洞供砂石車傾倒「廢土」，為警發覺，於92年11月
4 日經檢察官勘驗並命測量結果，在面積408.96平方公尺範圍內開挖A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 共7 個坑洞，分別挖至高程60.10 、59.41 、59.32 、60.15 、61.02 、59.86及59.77 公尺，方為在地原土石，其上為外來土壤，並夾雜有水管、磚塊、塑膠袋、鋼筋、混凝土塊、木板、磁磚、水泥袋、廢輪胎、伯朗咖啡罐等物各事實，有屏東縣政府92年
2 月20日屏府工利字第92－03號土石採取許可證、92年11月
4 日檢察官勘驗筆錄、92年11月4 日測量圖在卷可稽（上開文書，均屬公務員職務上製作之證明文書，且並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，有證據能力），堪信為實在。
三、按廢棄物清理法所稱之廢棄物，分為一般廢棄物及事業廢棄物2 種，建築廢棄物屬於事業廢棄物之範圍。據證人即本件查獲當時屏東縣政府環境保護局技士甲○○，於本院具結證稱：「（本案發生時檢察官到現場勘驗你有到現場，警察取締時你有到現場？）警察取締時我沒有到現場，我是在92年
11 月4日取締之後檢察官去現場勘驗才通知我們去現場的，我屬於廢棄物管理課，警察查獲時可能有稽查課的同仁有配合去。」、「（河川可否回填建築土石及塑膠、電纜等廢棄物？）不可以。」、「（建築磚瓦等摻雜塑膠、電纜或塑膠管就屬於廢棄物？）沒有錯」、「（只要摻雜電纜沒有撿乾淨就屬於廢棄物？）對。」、「（提示警卷照片）證人答：可看出裡面有一些廢電線。」、「（這些就屬於廢棄物？）沒有錯。」「（是否在合理的範圍之內？）我想沒有所謂的允許的範圍，有就是廢棄物，沒有就是沒有，沒有訂立比例。」、「（依你所看的圖，顯然是傾倒建築廢棄物？）我們可以說那是廢棄物，但是否屬於建築廢棄物定義不清楚。」、「（只要有塑膠袋、電線就屬於廢棄物，有相關規定？）廢棄物清理法有規定哪些屬於廢棄物，沒有明文規定超過多少比例就不屬於廢棄物。」等語明確。雖然依內政部訂頒之「營建剩餘土石方處理方案」（見偵字第4697號卷第108 頁），營建剩餘土石方之種類，包括建築工程、公共工程及相關拆除工程施工所產生之剩餘泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊等。因前揭營建剩餘土石方，其出產至使用，均為資源利用狀態，故不以廢棄物認定。是以營建剩餘之廢棄土石、磚瓦等物，如依「營建剩餘土石方處理方案」之規範，可作為資源利用者，即不屬於上述廢棄物之範圍（參考最高法院93年度台上字第6192號判決）。但依上開「營建剩餘土石方處理方案」規範之意旨，仍以可作為資源利用者為限，始得認為不屬於廢棄物之範圍。查被告丙○○提供上開超挖之河川公地，於上述時間回填不詳砂石車自不詳地點所載運含有水管、磚塊、塑膠袋、鋼筋、木板、磁磚、黏土、石板、紅磚、水泥袋、廢輪胎、混凝土塊之建築廢棄物，後僱用被告乙○○駕駛挖土機載運含有水泥塊、磚塊、鋼條、電線之廢土前往傾倒回填，上開廢棄物既摻雜有水管、塑膠袋、木板、水泥袋、廢輪胎、鋼條、電線等物，顯然無從作為資源利用而應屬於廢棄物。又證人即參與會勘之屏東縣政府環保局官員余東壁於原審審理時具結雖證稱：「除了小塊紙類東西之外，其餘都屬於營建剩餘的東西，以總體來說我認定這部分屬於營建剩餘土（石）方」、「（問：就你當天所看到開挖之內容是何東西？）泥土塊、廢土、1 支細的水管、紅磚色的粉末。」「（問：你們處罰事項與傾倒廢棄物所適用規定不一樣？）是的，我們在現場看到的1 支水管，我們是裁處行政罰，如果以刑法（罰）的回填土方來處罰，不符合比例原則，所以不依刑事案件處罰。」等語，但此僅係證人余東壁個人之意見，其並未提出為此認定之相關法規依據；而有如前述，相關之法規並無規定允許摻雜廢棄物合理範圍之比例。而本件被告2 人回填物之廢棄物，由該等廢棄物之來源、載運、傾倒過程，並從外觀上即不難發現含有相當比例之廢棄物，是被告2 人應均知所回填者為廢棄物。
四、核被告2 人所為，均係95年5 月30日修正公布、同年7 月1日施行前廢棄物清理法第46條第1 項第3 款之未經主管機關許可，提供土地回填廢棄物（被告行為後廢棄物清理法雖經93年6 月2 日、95年5 月30日修正，但其第46條第1 項第3款均未經修正，自無比較新舊法之問題）。被告2 人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告行為時刑法第28條原規定：「2 人以上共同實『施』犯罪之行為 者，皆為正犯」，修正後則改為「2 人以上共同 實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，比較新舊法，以適用新法對被告有利。又被告2 人犯罪時間均在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4 月24日之前，所犯之罪合於減刑之規定，爰依該條例第2 條第1 項第3 款各減其宣告刑刑期二分之一。
五、原審就被告丙○○被訴竊盜部分，以不能證明被告丙○○有竊盜之犯行而諭知無罪之判決，固無不合（理由詳如後述），檢察官仍認被告丙○○係犯竊盜罪，此部分之上訴雖不足取；惟原判決就被告2 人上開違反廢棄物清理法部分，未詳為推求，併諭無罪之判決，則有未合，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告2 人之素行，其回填廢棄物數量，對於環境之影響，被告丙○○於本案居於主導之地位，被告乙○○係受僱於被告丙○○而為之，及其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之宣告刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，各減其宣告刑刑期二分之一，及就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準。按95年7月1 日修正施行後之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，但依據舊法及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。比較修正前後之易科罰金折算標準，則應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前刑法第41條第1 項前段規定，對被告乙○○較為有利，是應依修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。查被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告（其雖於82年間因業務過失致死罪，經判處有期徒刑10月，緩刑3 年，於82年1 月4 日確定；又於92年因竊盜罪，經判處有期徒刑1 年，緩刑3 年，於92年4 月7 日確定。但均未經撤銷緩刑之宣告，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力），有臺灣高等法院被告前科紀錄表可憑，其為從事操作挖土機工作，因謀生而受僱於被告丙○○致犯本案，犯罪情節輕微，經此偵審教訓當知警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑2 年（參考最高法院95 年5月23日最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），以勵自新。
六、不另為無罪諭知部分（即被告丙○○被訴竊盜部分）：
一、公訴意旨略另以：被告丙○○係瑞田砂石行之負責人，於92年2 月間向屏東縣政府申請採取屏東縣○○鄉○○○段○○○號地先林邊溪河川公地砂石，經屏東縣政府審核後，於92年
2 月20日核發土石採取許可證，許可期間自92年2 月20日起至92年7 月31日止，許可採取土石區面積1 公頃49公畝99公釐，惟限以挖土機平均採取4.66公尺。該河川公地於被告丙○○申請採取砂石時測得之高程（按即以基隆港平均潮位起算之高度）約為67.90 至71.80 公尺，被告丙○○明知應依上開土石採取許可證之內容採取土石，不得超採，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，自92年2 月20日開始採取土石後之某日起，超出核准採取之深度，在面積408.96平方公尺之範圍內超深挖取土石圖利，總計超挖砂石約在1,23
5.0592至2,502.8352立方公尺之間。因認被告丙○○此部分另涉有刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪嫌云云。
二、按公訴人認被告丙○○涉犯此部分竊盜罪嫌，無非係以：被告丙○○經屏東縣政府許可採取土石，限以挖土機平均採取
4.66公尺，惟經勘驗及測量結果，在面積408.96平方公尺之範圍內，被告丙○○確已超挖3.02至6.12公尺，業經勘驗及檢驗屬實，為其主要論據。訊據被告丙○○堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：屏東縣政府許可伊採取土石之區域內，尚有
1 萬8,056 立方公尺之土石可供回填整復，其數量遠多於公訴人所指伊竊取之土石，且伊若未依規定辦理整復，屏東縣政府依土石採取法第38條規定，可處以50萬元以上250 萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰，伊復已事先繳納20萬9,826元土石採取保證金，足見伊並無竊盜之必要，且縱有超量採取土石之情形，亦難謂伊有不法所有之意圖等語。經查：
（一）被告丙○○於92年2 月間，向屏東縣政府申請採取屏東縣○○鄉○○○段○○○ 號地先林邊溪河川公地之土石，經屏東縣政府核准，於92年2 月20日發給土石採取許可證，許可有效期間自92年2 月20日起至同年7 月31日止，土石區面積1 公頃49公畝99公釐，限以挖土機平均採取4.66公尺。當時該河川公地之高程為68.70 （起訴書誤載為67.90） 至71.80 公尺之間，其中測點⑴、⑵、⑻、⑼所圍區域，最高高程為測點⑵之70.10 公尺，最低高程為測點⑼之68.70 公尺，嗣於92年9 月19日下午2 時30分許，因被告丙○○僱用被告乙○○以挖土機開挖一長約12公尺、寬約5 公尺、深約5公尺之坑洞供砂石車傾倒「廢土」，為警發覺，於92年11月
4 日經檢察官勘驗並命測量結果，在面積408.96平方公尺範圍內開挖A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 共7 個坑洞，分別挖至高程60.10 、59.41 、59.32 、60.15 、61.02 、59.86及59.77 公尺，方為在地原土石，其上為外來土壤，並夾雜有水管、磚塊、塑膠袋、鋼筋、混凝土塊、木板、磁磚、水泥袋、廢輪胎、伯朗咖啡罐等物各事實，有土石採取申請書（第一次修正）、屏東縣政府92年2 月20日屏府工利字第92－03號土石採取許可證、92年11月4 日檢察官勘驗筆錄、92年11月4 日測量圖、國立屏東科技大學環境工程與科學系檢驗報告在卷可稽，堪信為實在。（二）本件被告丙○○申請採取土石時，測點⑴、⑵、⑻、⑼所圍區域，其最高高程為
70.10 公尺，最低高程為68.70 公尺，則於採取4.66公尺之土石後，最高及最低高程應各為65.44 、64.04 公尺，而檢察官在其中面積408.96平方公尺範圍內開挖之結果，出現在地原土石之最高高程為E 坑洞之61.02 公尺，最低高程則為
C 坑洞之59.32 公尺，前者之最低高程減去後者之最高高程為3.02公尺（64.04 －61.02） ，前者之最高高程減去後者之最低高程為6.12公尺（65.44 －59.32） ，公訴人據此計算被告丙○○超量採取之土石最少為1,235.0592立方公尺（
408.96×3.02），最多為2,502.8352立方公尺（408.96×6.12）。惟公訴人依勘驗結果，亦謂被告丙○○在回填「廢棄物」（按實為營建剩餘土石方）後，上面再以1 至3 公尺左右之砂石整平掩飾。若以3 公尺計算，則本件在營建剩餘土石方上所覆蓋之土石達1,22 6.88 立方公尺（408.96×3），與前述1,235.0592立方公尺僅相差8.1792立方公尺，而依證人即參與會勘之屏東縣政府工務局水利課河川駐衛警陳建誌於原審審理時所證及前引92年11月4 日測量圖所示，本件現埸尚有兩堆土石，其數量似不少於8.1792平方公尺。嗣經本院於96年7 月3 日勘驗現場，經指定現場H 點開挖測量，其原地盤高63.64 公尺，開挖後高59.64 公尺，有經濟部水利署第七河川局96年7 月9 日水七管字第09602012070 號函所附現場實測圖可憑（係法院依刑事訴訟法第208 條規定囑託之測量，公務員依法製作之證明文書，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，有證據能力），所測得開挖之深度，亦與檢察官勘驗測得之深度相近。依此，則被告丙○○即可能並未超量採取土石而無成立竊盜罪之餘地。其次，本件在被告丙○○經許可採取土石之區域內，尚有高達1 萬8,056 立方公尺之土石可供採取，遠超過公訴人所指被告丙○○可能超採之數量2,502.8352立方公尺，有實測圖及計算資料附於原審卷可憑，並經證人睿裕工程顧問有限公司之職員即測繪人陳俊鴻於原審審理時具結證稱屬實，衡情被告丙○○應無捨合法採取土石之途徑不由而出諸盜採之理，則即使被告丙○○在公訴人所指之位置確有超量採取土石之情事，亦難遽謂其有不法所有之意圖而應以竊盜罪名相繩。惟公訴人認被告丙○○被訴此部分犯行與前開起訴論罪部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，故此部分不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，廢棄物清理法第46條第1 項第3 款，刑法第11條前段、第2 條、第28條、第74條第1 項第1 款，修正前刑法第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條、第9 條，（廢止前）罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜法 官 邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
書記官 唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
廢棄物清理法第46條第1項第3款有下列情形之一者，處1 年以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金：
三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。