臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第440號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴更一字第20號中華民國96年1 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8904號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院先後以92年度毒聲字第6289號送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以92年度毒聲字第7517號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年12月26日入所執行強制戒治；嗣因毒品危害防制條例修法，而於93年6 月29日認為無繼續戒治之必要而釋放，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年7 月1 日以93年度戒毒偵字第757 號，為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，於強制戒治釋放後5年以內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於94年10月
7 日21時許採尿往前回溯26小時內某時，在高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，施用第一級毒品海洛因1 次，而於同年10月7 日19時40分許，在高雄市○○區○○○路○ 號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.05公克，沾粘第一級毒品海洛因細末之空包裝重0.19公克），經採尿送驗後，結果呈上開毒品之陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、卷附高雄醫學大學附設醫院所出具之濫用藥物尿液檢驗報告
1 份，係上開鑑定機關經原審法院依職權認有必要，將扣案之被告所採尿液送請鑑定，始行檢驗後製作、出具，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款規定不合。惟觀諸前開檢驗報告之內容，係經該院專業人員就扣案之被告尿液是否具有第一、二級毒品成分所為檢驗之結果為證明，並經檢驗人員簽名或蓋章出具，顯係檢驗人員基於其專業能力，於檢驗判斷後始行製作，且司法機關隨時可以函請就其檢驗方法說明，亦得就檢驗過程到庭為詳細分析立證、接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，而符合刑事訴訟法第208 條第1 項之機關鑑定規定，是該檢驗報告可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，認有證據能力。
二、再就卷附之高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據/ 證明書、苓雅分局扣押物品清單、毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（代碼：Ｆ94881 號）、濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表、查獲毒品照片2 紙、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書等資料之證據能力，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，公訴人、被告均於審判程序表示無意見等語，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開書面陳述均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有施用第一級毒品犯行，辯稱，被告起訴那段期間，沒有施用毒品，伊是低收入戶，沒錢買毒品，警詢非出於自由意志，警員誘導詢問，且被告於檢察官偵訊時意識不清楚等語。
二、惟查：㈠上揭事實，有上開證據能力欄所列之證據資料在卷佐參，而
被告於本院審理時，對於上開證據資料均表明無意見等語，堪以採信。再被告經警查獲所採尿液，送經以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年10月24日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可佐（參偵卷第37頁）；扣案之白粉1 包，經送鑑定結果，係含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.05公克，空包裝重0.19公克），有法務部調查局95年3 月9 日調科壹字第22002247 6號鑑定通知書1 紙在卷可稽。又被告查獲時所採尿液，經原審法院再送請複驗，經以同上方法確認檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有高雄醫學大學附設醫院95年3 月14日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷足憑（參原審法院95年度訴字第419號卷第29頁）。
㈡按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030211號函說明綦詳。而海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。本件前揭尿液檢驗確認報告載明係以GC／MS方法（氣相層析質譜儀分析法）作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，若以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有台北榮民總醫院83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋可參；又依專業醫學文獻記載，施用海洛因24小時內，約有施用計量之百分之80經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物、百分之5 至7 為嗎啡，施用該毒品後一段時間內，於尿液中有可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，惟可檢出之濃度，與施用計量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2 日管檢字第0930011566號函釋明確。準此，被告尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈嗎啡陽性反應，且上開高雄市立凱旋醫院、高雄醫學大學附設醫院尿液檢驗報告所載檢出濃度均「≧2400NG/M L」，遠高於檢驗標準閥值濃度「300NG/ML」，顯見被告應有在上揭時間施用毒品海洛因之行為甚明，從而，被告辯稱其未施用上開毒品云云，委無可信。被告於本院審理中雖提出其患有重鬱症，且住院治療之診斷證明書，但因本件之檢驗方式係以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，已如上述，其縱有服用重鬱症之藥物，亦不致於有判斷錯誤之可能，自不足為被告未施用第一級毒品海洛因之有利認定，併予敘明。
㈢被告雖以警詢陳述均非出於自由意志，伊當時精神很不好，
是警員誘導詢問等詞置辯，惟據警員葉志盛於原審法院具結證稱：被告帶回警局後是自己排放採尿，封管貼標籤都是在被告面前作的，當時只有被告與採尿警員在場等語（參原審法院卷第37、38頁）；參酌被告本人於原審法院前審即95年度訴字第419 號行準備程序中坦承：尿液檢驗部分伊沒有話講等語，且於原審法院準備程序亦坦承：警方採尿程序並無栽贓之嫌疑等語（參原審法院95年度訴字第419 號卷第40頁、原審法院卷第28頁），則對被告採尿程序既無不正當情形，而其尿液送經檢驗結果確有上開毒品海洛因陽性反應，有其尿液檢驗報告2 紙在卷足憑，顯見，被告應有於採尿前回溯26小時內某時施用上開毒品1 次之犯行無訛。被告上開所辯，即無可信。
㈣綜上所述，被告應有在上揭時地施用上開毒品海洛因之行為甚明，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分。又觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條施用毒品之罪，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第23條定有明文。本件被告前因施用毒品案件，前因施用毒品案件，經原審法院先後以92年度毒聲字第6289號、92年度毒聲字第7517號裁定，送觀察、勒戒、強制戒治，於民國92年12月26日入所執行強制戒治，因毒品危害防制條例修法，而於93年6 月29日認為無繼續戒治之必要而釋放，視為強制戒治執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年
7 月1 日以93年度戒毒偵字第757 號，為不起訴處分確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院上開裁定、不起訴處分書、有無施用毒品傾向證明書、戒治處分執行指揮書、台灣屏東戒治所93年5 月3 日屏戒治所字第0931200308號函附戒治人處遇成效報告表、出所證明書等在卷可稽（參二審卷第13至23頁），足認被告係於87年5 月20日毒品危害防制條例修正公布後，「初犯」施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治後，於93年6 月29日因符合戒治處分執行條例第25條規定，認為無繼續戒治之必要而釋放出所無訛。本件被告既於93年1 月9 日毒品危害防制條例修正生效前，已因執行觀察、勒戒，經評定有繼續施用毒品傾向，而經原審法院以92年度毒聲字第7517號裁定施以強制戒治，且毒品危害防制條例第20條雖有修正（觀察、勒戒期間由1 月，修正為2 月、強制戒治期間由1 年，修正為6 個月以上，不得逾
1 年，取消2 犯應先經觀察勒戒、強制戒治始得起訴處罰之限制），經比較新舊法結果，以現行同條例第20條規定較有利於被告，自應依該規定處斷。是被告既自92年12月26日起施以強制戒治，因符合停止執行強制戒治之規定，而於93年
6 月29日釋放出所，堪認被告已因法律規定所實施之觀察、勒戒、強制戒治療程完成戒斷，則本件被告於上開強制戒治完畢後，5 年以內再犯施用上開毒品之行為，自應依同條例第20條規定論科。
四、按海洛因，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款依其成癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審因依毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治，且受不起訴處分後，仍不愛惜機會戒除毒癮，再次為本件犯行，顯見被告不知悔改施毒之惡習，且被告犯後否認犯行、態度欠佳，惟念及其施用毒品係戕害自身身體健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑9 月。扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0.05克）及含沾粘上開毒品，已無從析離之空包裝袋1 只（空包裝重0.19公克），併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，不問屬於犯人與否，諭知沒收銷燬之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、檢察官公訴意旨另以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送強制戒治執行完畢釋放，檢察官為不起訴處分確定後，仍不知戒絕毒癮，於強制戒治釋放後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年9 月間起，至同年10月6 日19時許止，在高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，連續施用第1 級毒品海洛因多次，而於同年10月7 日19時40分許，在高雄市○○區○○○路○ 號前，為警查獲，並扣得毒品海洛因1 包，經採尿送驗後，結果呈上開毒品之陽性反應，因認被告除上開有罪認定之犯行外，另涉犯連續施用第一級毒品海洛因罪嫌等語。惟查：
㈠訊據被告堅決否認有何施用上開毒品海洛因之犯行，辯稱：
起訴那段期間，伊沒有施用上開毒品，扣案毒品1 包是警員栽贓，警詢筆錄是誘導詢問，是廖文彬及警察叫伊趕快承認，才可以移送地檢署交保回去吃藥；移送地檢署後因為伊沒有吃藥，所以精神狀況不好，檢察官訊問時伊頭腦不清楚等語。而本件公訴人認被告涉有連續施用第一級毒品罪嫌，無非以被告警詢、偵查中之自白、上開凱旋醫院之尿液檢驗報告、扣案毒品海洛因1 包及鑑定報告資為論據。
㈡惟按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定
被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
㈢經查，本件承辦員警葉志盛於原審法院具結證稱：伊並無以
強暴、脅迫或其他不正方法使被告承認施用上開毒品，且伊製作被告警詢筆錄，有照被告意思據實記載，當時被告精神正常，採一問一答方式，有錄音，沒有刑求、逼供等情況等語明確（參本院卷第37、38頁），且經查獲之第一、二級毒品不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條前段定有明文，執勤員警當無栽贓之必要，是堪認警員葉志盛並無被告所稱栽贓毒品情事。而依現階段刑事訴訟法規定，檢察官係代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告訊問，原則上均能遵守法律規定，不致於違法或不當取供，故可信度極高，是檢察官當不至於被告精神狀態不佳、頭腦不清楚時訊問，是以被告上開警詢、偵訊所為自白，當非出於被告上開所稱不正當方法所取得，被告所辯，當無可信。
㈣再本件雖有被告警詢自白、扣案之第一級毒品海洛因1 包及
驗尿報告資為論據，惟案內並無被告經警於94年9 月間起，至同年10月6 日19時許止，在高雄市○○區○○路○○巷○○號等處查獲施用毒品多次之具體證據，而上開毒品1 包係於事實欄所示之時地查獲，已於上開論罪部分說明在案。再被告於95年10月7 日21時許採尿送驗結果，雖呈第一級毒品陽性反應，惟此僅得證明其於採尿回溯前26小時內某時有施用上開毒品行為，尚無法證明於指訴期間內，有連續施用上開第一級毒品多次犯行。此外，並查無其他積極證據足資證明被告有上揭所指犯行，為此，此部分應屬罪證不足。因公訴人認此部分如屬成立，與上揭論罪科刑部分，有修正施行前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係（此部分如成立犯罪，因刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2 月2 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法律結果，以舊法較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之舊法，即依連續犯之規定論處），爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳 箐法 官 任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
書記官 廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。