臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第517號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 邱揚勝 律師上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3483號中華民國96年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第746 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係位於高雄市○○區○○街○○號12樓「藍山農產行銷有限公司」（下稱藍山公司）之負責人，明知比目魚即俗稱格陵蘭鱈魚（FROZEN GREENLAND HALIBUT），係海關進口稅則第3 章所列之物品，若未據實申報，其完稅價格超過新台幣（下同）10萬元或重量超過1000公斤者，即屬行政院依懲治走私條例規定公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5款所列之管制進口物品，不得私運進口。竟意圖不法利益，於民國92年7 月間，向丹麥寶拉海產公司（POLAR SEAFOOD，下稱寶拉公司）購買進口比目魚7 萬7130公斤，利用不知情之貨輪人員運送，並委由不知情之國鑫報關企業有限公司（下稱國鑫公司），在其所製作之進口報單（報單號碼BE／92／Y540／1031號、進口日期92年8 月8 日、國外出口日期92年7 月3 日）上填載貨物淨重為7 萬3440公斤，並委請不知情之國鑫公司持該進口報單，向財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）投單報關進口。嗣於92年8 月8 日上開比目魚自高雄港入境後，經高雄關稅局人員查驗結果，發現實際重量為7 萬7130公斤，與申報進口重量不符，共虛報3690公斤（虛報魚類部分業經高雄關稅局裁罰沒入，變價22萬9813元），完稅價格達22萬9813元，始悉上情。
二、案經法務部調查局航業海員調查處高雄站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、證人即國鑫公司負責人梁國安於法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱高雄海調站）陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
㈡、證人黃錦屏於偵查中具結證述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，又被告及辯護人於本院均未再聲請詰問，足認其詰問權已受保障，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人偵查陳述自有證據能力。
㈢、卷附藍山公司基本資料查詢單、進口報單、國庫專戶存款收款書、公司基本資料查詢等，固均屬書面之傳聞證據，然本件檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承確有於上開時、地，向丹麥寶拉公司購買比目魚申報進口，於報關驗重後，發現與申報進口重量不符，共超出3690公斤等情，惟否認上開走私犯行，辯稱：水產品進口時都有包冰會增加重量，或因運送時會結冰，或廠商有時會多給一些漁貨，避免交易糾紛，被告並不知進口比目魚重量會與申報重量不符，又海關檢驗重量時係採抽驗，超重部分亦有誤差，被告已受海關罰鍰，並無走私犯意云云。經查：
㈠、被告以其經營之藍山公司名義，申報進口產地、貨名為比目魚（俗稱格陵蘭鱈魚），雖無虛報產地、貨名，惟申報進口之該批魚類虛報超出重量達3690公斤等情，業據不知情之證人即負責報關人梁國安於警詢，及藍山公司採購人員黃錦屏於偵查中證述明確，並有公司基本資料查詢（調查卷第9 頁）在卷可佐。又被告申報進口之比目魚屬於海關進口稅則第
3 章所列之魚類，有海關進口稅則輸出入貨品分類表1 份在卷可資參照，另被告報運進口之比目魚重量已逾申報數額達3690公斤，完稅價格為22萬9813元，亦有上開進口報單、高雄關稅局處分書在卷可參（見調查卷第6-8 頁），是上開物品，當屬懲治走私條例第2 條第1 項所定管制物品無訛。至於本件為海關查獲並檢驗認定虛報超重3690公斤一節，被告於高雄海調站、偵查、原審均未爭執檢驗重量部分，而超重魚貨部分又已變價處理（偵卷第18頁）而不復存在，則被告於本院所陳「超重部分亦有誤差」，已難以調查證實，附此敘明。
㈡、證人黃錦屏於偵查中雖證稱：「因在冷凍運送過程中，水分會排掉，或長期冷凍運送狀態下會有結晶增加，導致數量會有變化，像本件申報比目魚（格陵蘭鱈魚）的數量，伊認為合理」等語（偵卷第25頁），惟其並未提出因長期冷凍運送水分排掉、運送過程中結晶增加比例之有關依據或科學性佐證，以供調查審酌，自難佐為對被告有利之認定。又被告辯護人所提之海關總稅務司署75年12月19日台總署緝字第5956號函釋意見（原審卷44頁），係關於報運貨物出口及加工外銷出口，其虛報數量有無逾越免罰標準漏稅額溢沖退稅額之事項，而本件行政院就管制物品及其數額丙類已有明文公告之情形，自難援用。
㈢、行政院依懲治走私條例第2 條第4 項規定授權公告管制物品項目及其數額，其中「丙類」管制進口物品規定：「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過1 千公斤者：五、海關進口稅則第1 章至第
8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）
1 項或數項」，此有被告申報進口當時行政院公告之「管制物品項目及其數額」可參（偵卷41-44 頁）。而懲治走私條例第2 條第1 項規定處罰私運逾行政院公告數額之管制物品進出口之行為，其成罪與否乃在該運送之管制物品有無逾公告數額。如所運送進出口之物品已逾行政院公告之數額者，未報運時，固為本條例所處罰之對象，即或已報運而有所不實，應仍有該條例之適用，不因其形式上有無報關進出口而異。從而，縱經向海關申報，惟其虛報超出申報數額之完稅價格已逾10萬元，或其實際進口重量已超過1 千公斤時，仍屬之。
㈣、綜上所述，被告進口上開魚類虛報之數額，照緝獲時完稅價格計算，已超過10萬元，且重量超過1000公斤而高達3690公斤，以在商言商之經驗法則，被告若非故意虛報重量，國外賣主豈有擅自多加裝載高達3690公斤魚貨之理，堪認被告私運管制物品進口之犯意明確，本件事證已明，被告上開走私犯行，堪以認定。
三、論罪部分：
㈠、核被告所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告利用不知情之國鑫公司梁國安申報進口手續，及利用如進口報單編號、貨櫃櫃號之貨輪人員為本件私運犯行，亦屬間接正犯。
㈡、按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3項（舊）重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得作為廢止刑罰之認定（最高法院65年台上字第2474號判例要旨足參）；且行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。行政院依懲治走私條例第2 條第4 項之委任立法，將原公告之管制物品及其數額重行公告，乃行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定（最高法院94年度台上字第771 號判決意旨參照）。本件被告行為後，行政院於92年10月23日以院臺財字第0920056338號函公告修正「管制物品項目及其數額」丙項之規定 (偵卷41-44 頁)， 固增列但書「但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品」之規定，就上開「丙類」管制進口物品雖有所修正，惟無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之走私行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響，是本件走私犯行即無刑法第2 條第1 項之適用。則被告辯護意旨所陳「上開但書規定，並非增列之事實上變更，而屬補充、完備原先規範目的而減少不必要之誤會與爭議」等語（見本院卷第51頁），尚有誤會。
四、原審認被告罪證明確，因而適用懲治走私條例第2 條第1 項，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款等規定，並審酌被告以合法進口物品虛報方式私運管制物品進口，對國內經濟交易市場、防疫檢測控制與關稅機關對進口物品管理之正確性，進口逾申報進口數量合計達3690公斤，完稅價格達22萬9813元，價值匪淺，惟念及被告虛報超過數額之上開魚類已經沒入（見偵卷第18頁收款書，業已變價22萬9813元），且已受行政罰鍰之處分（見偵卷第17頁收款書），而被告前並無前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑4月。並敘明：
㈠、扣案之逾申報進口數額之上開比目魚，既已由高雄關稅局予以處分沒入，業經該局處分書及起訴書敘明在卷，爰不另為沒收之宣告。
㈡、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，僅因一時失慮，偶罹刑典，犯後已坦承部分犯行，且已受行政處罰，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑3 年（按刑法第74條有關緩刑之宣告，於被告行為後之95年7 月1 日修正生效施行，應適用新法第74條規定，最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。
五、經核原判決認事用法，核無不合，上開量刑及宣告緩刑之審酌均屬允當。被告上訴意旨否認犯罪及認緩刑期間過長等語，及公訴人上訴意旨略以「被告於偵審期間否認犯行，基於犯罪之預防性與妥當性，原判決宣告被告緩刑3 年，有所不當」等語，均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 莊崑山法 官 張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
書記官 呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣 3 百萬元以下罰金。