臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第636號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4567號中華民國96年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第8626號，移送併辦案號96年度毒偵字第339 號），提起上訴（，移送本院併辦案號：同署96年度毒偵字第1351號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因壹包（含包裝袋，驗後淨重零點肆參伍公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第6116號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第12636 號為不起訴處分確定；復又於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年毒偵緝字第368 號起訴（並聲請強制戒治），經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑8 月及5 月，並定執行刑為有期徒刑1 年確定（另於89年9 月15日送強制戒治，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請停止戒治，已於90年2 月8 日執行完畢）；並另犯轉讓毒品罪，經本院判處有期徒刑3 年確定；兩案接續執行，已於93年8 月26日縮短期滿執行完畢。猶不悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之毒品，不得非法持有、施用，乃因已成癮而無法戒除，於強制戒治執行完畢5 年內，復基於非法施用第一級毒品海洛因之犯意，均以將海洛因摻入香煙內，再點煙吸食之方式，反覆密集自95年10月4 日9 時20分許起，在高雄市○○區○○路○○號住處，或高雄縣鳳山市○○路某不詳處所，施用海洛因多次，平均2 至3 日施用1 次，最後1 次係於96年1 月5 日15時許，在其住處施用。嗣於：㈠95年10月4 日上午9 時49分許，，為警在高雄市○○區○○○路96之4 號查獲，並扣得海洛因1 包（驗前淨重0.462 公克、驗後淨重0.435 公克）。㈡95年11月27日晚間10時30分許，為警在高雄市○○區○○○路○○號12樓之15查獲。㈢96年1 月5 日15時許，在高雄縣鳳山巿黃埔路128 巷口，因涉嫌販賣毒品為警查獲；均經其同意採尿送驗而發覺上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局、前鎮分局、海岸巡防署高雄巿機動查緝隊先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第
273 條之1 第1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2規 定，不受同法第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力。
二、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，迭據被告自警詢至本院審理均坦承不諱，而被告於事實欄所載查獲時點後，先後為警採取之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有各次之毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、濫用藥物尿液檢體監管記錄表、查獲煙毒麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽，復有白色粉末1 包扣案可憑，而該白色粉末（驗前淨重0.462 公克、驗後淨重0.435 公克）確係海洛因無訛，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可佐，足證被告之自白與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告曾於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定強制戒治，已於90年
2 月8 日因停止戒治而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於強制戒治執行完畢釋放後，
5 年內再犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品海洛因之罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定之第一級毒品，核被告所為，其施用海洛因之犯行，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。至於被告雖有多次之施用第一級毒品行為，惟其時間均在95年7 月1 日以後，且係因已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，應屬集合犯之包括單純一罪。公訴人雖僅就被告95年10月4 日施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟被告其餘各次施用第一級毒品之犯行，與起訴論罪科刑部分，有集合犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告曾於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑8 月及5 月，並定執行刑為有期徒刑1 年確定；並另犯轉讓毒品罪，經本院判處有期徒刑
3 年確定；兩案接續執行，已於93年8 月26日縮短期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告於95年11月27日被查獲後，至96年1 月5 日止，尚有多次施用第一級毒品之行為，原審未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，執此而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治後，猶再施用，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低，及其施用次數等一切情狀，量處有期徒刑1 年
2 月。扣案之疑似海洛因粉末1 包經送驗結果，確屬於第一級毒品海洛因成分（驗後淨重0.435 公克，該沾有海洛因之包裝袋，因無法與海洛因析離，應將整體視同毒品），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓法 官 王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 4 月 27 日
書記官 黎 珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1 項：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。